洪靓勤
摘要：惩罚性赔偿的适用可不以权利人因侵权所受实际损失或权利人实际使用其注册商标为前提，以体现惩罚性赔偿制度之填补“无形损失”以及“惩罚性”功能;《商标法》对赔偿方式顺序的限制有其合理性，在于鼓励举证以及遏制权利滥用，同时防止惩罚性赔偿的过度“惩罚”;法定赔偿的突破应当视为对惩罚性赔偿制度缺陷的弥补而应明确其适用的情形与限制。
关键词：法定赔偿;使用;实际损失;惩罚性赔偿
中图分类号：DF411.91 文献标识码：A
1 两起典型案例延伸出商标惩罚性赔偿适用相关问题
1.1 “红河”案
2009年中国法院知识产权司法保护50件典型案例之一的山东泰和世纪投资有限公司、济南红河饮料制剂经营部诉云南城投置业股份有限公司侵犯商标专用权纠纷再审案：2004年山东泰和投资公司与济南红河饮料制剂经营部共同向广东省佛山市中级人民法院提起诉讼，请求判令云南红河公司（后改名为云南城投公司）停止侵犯其“红河”商标专用权的行为并赔偿经济损失1000万元。一审法院认定云南红河公司在其产品及宣传广告上突出使用的“红河红”文字与济南红河饮料制剂经营部的“红河”商标构成近似商标，足以误导公众，使相关公众对商品的来源产生误认，侵犯了原告的商标专用权。一审法院判决云南红河公司停止侵权，向两原告支付赔偿金1000万元。二审法院维持了一审判决。在最高人民法院再审中，被申请人（原审原告）没有证据证明其实际使用了其“红河”注册商标，也未举证证明其因侵权行为受到的实际损失，因此，侵权人不承担除权利人制止侵权的合理支出外的赔偿责任。
1.2 广东“新百伦”案
2016年度广东知识产权审判十大案例之一的周乐伦与新百伦贸易（中国）公司等侵害商标权纠纷——“新百伦”与“New Balance”的混淆之辨案件。本案周乐伦指控盛世公司、新百伦公司实施侵权行为的时间发生在2014年5月1日之前。因此，本案应适用2001年10月27日第二次修改的《中华人民共和国商标法》的规定。周乐伦在第25类“鞋”商品上享有“百伦”“新百伦”注册商标专用权。周乐伦认为新百伦公司在其商业活动中使用了“新百伦”字样侵害其商标专用权，诉至法院。法院认为新百伦公司使用被诉侵权标识的方式足以使相关公众将“新百伦”标识与其特定商品产生联系，从而非法阻止了周乐伦使用自己注册商标的权利，构成商标侵权。关于赔偿数额，应注重侵权人的产品利润总额与侵权行为之间的直接因果关系。新百伦公司的经营获利并非全部来源于侵害周乐伦“百伦”“新百伦”的商标，但从新百伦公司提供的第三方出具的《资产评估报告》可以看出，其在被诉侵权期间因侵权所获得的利益最少在145万元以上。综合全案证据，尤其是新百伦公司的侵权主观故意明显等因素，二审判令新百伦公司赔偿周乐伦经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计500万元。该案中法院明确提出，侵权人不能因侵权行为而获得非法利益，是侵害商标专用权赔偿可以侵权人因侵权获利作为赔偿依据的合理性之所在。因此，法院突破2001年《商标法》法定赔偿最高限额50万，二审判定侵权人500万的赔偿额，而案件审理当时的《商标法》的法定最高额也仅为300万。
1.3 从两案延伸的惩罚性赔偿的相关问题
上述两个案件均不是惩罚性赔偿条款适用的典型案件，却都蕴藏着与惩罚性赔偿息息相关的两个方面的问题：权利人的实际损失问题和法定赔偿问题。之所以说这两个问题和惩罚性赔偿息息相关，是因为权利人的实际损失作为惩罚性赔偿计算的基数之一，按照我国《商标法》第六十三条第一款规定，对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在确定的权利人实际损失的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。而法定赔偿则是当权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权获利、注册商标使用许可费用难以确定时，兜底适用“三百万元以下”的赔偿方式。“红河”案件中，最高人民法院指明，注册商标权人未实际使用其注册商标也无实际损失时，免除了侵权人的赔偿责任，这也就表明“使用、实际损失”成为权利人获赔的前提，但此二者是“或”还是“与”的关系值得思考，也即权利人在“使用了但没有实际损失”“未使用有实际损失”“未使用也无实际损失”“使用了也有实际损失”四种情况下，侵权人赔还是不赔的问题。而此问题对于惩罚性赔偿来说将会产生何种影响呢？从该案中延伸的另一个思考在于，学界往往争论认为，权利人应当可自由选择对己有利的赔偿计算方式，因此此时即使权利人并无实际损失，依据自由选择权，权利人可以跳过自身损失而选择侵权人获利或许可合理费用为赔偿计算方式，在惩罚性赔偿中也以自由选择的方式确定计算的基础。这是否更有利于权利人维护自身利益且更为合理呢？
第二个案件中，广东法院娓娓道来，说到侵权人的非法利益就应当剥夺，该案中权利人的实际损失以及侵权人的侵权获利都无法确定，而判处法定赔偿额并不能剥夺侵权人的不当得利，此时法院以突破法定赔偿额的方式判处侵权人赔偿500万元。广东法院此举是否有法律依據，法定赔偿额能否突破的问题，关系到在一些商标侵权案件中，侵权人的恶意侵权行为十分明显并且也符合情节严重的情形，但由于作为惩罚性赔偿的计算基数无法确定时，惩罚性赔偿并不能发挥剥夺侵权人非法获利的作用，此时仅可适用的法定赔偿的最高额也显得无济于事时，法院该如何抉择的问题显得十分突出。
2 惩罚性赔偿以确定的基数按序计算有其合理性
2013年《商标法》对确定赔偿额的顺序作出了规定，当事人并不能自由选择。因此，从上述规定来看，首先按照权利人因侵权行为遭受的损失来确定;其次，实际损失难以确定的，按照侵权人因侵权行为获得的利益确定;再次，权利人的损失或者侵权人获利均无法确定的，按照商标许可使用费的合理倍数确定。以上所述的三种赔偿确定方式，也正是惩罚性赔偿额确定的计算基础，仅可在权利人的实际损失、侵权人的侵权获利以及商标许可使用费的合理倍数上乘以一至三倍。但需要注意的是，商标惩罚性赔偿额的计算基数，也仅仅按照《商标法》所规定的赔偿额的次序进行选择。换言之，如果权利人的实际损失已经确定，则不论侵权人的获利以及商标许可使用费的合理倍数是否确定，仅以该确定了的权利人的实际损失为基础乘以一至三倍的适当倍数确定最终侵权人需要承担的惩罚性赔偿额。有不少观点指出，权利人应当有权选择有利于自己的损失赔偿额的计算方法，这也是一种意思自治原则的体现，立法不应对此作强制性的规定[1]。按照此种观点，对于惩罚性赔偿额的计算来说，也就意味着，当事人可以基于自己选择的赔偿额方式作为惩罚性赔偿额的计算基数。是否应当给予当事人自由选择权关系到惩罚性赔偿的适用结果，之所以会提出应当可由当事人自己选择赔偿额的计算方法，是因为实践中权利人的实际损失和侵权人的获利可能都会因为难以举证权利人损失或侵权获利与侵权行为之间的因果关系而导致适用上的困难，以及按照侵权获利的计算方式或低于许可使用合理费用而导致不利于权利人的情形[2]。笔者认为，在实际的案件中，往往由最终的举证结果决定赔偿数额，如果权利人发觉举证证明自身的损失会导致获赔额反而低于仅证明侵权人的获利的获赔额，此时权利人会十分理性地选择努力证明侵权人的获利，即使《商标法》并未从法律层面赋予权利人自由选择的权利，但实际操作中，权利人有自由选择举证的空间。另外，《商标法》第六十三条第二款规定“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权人相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供给予侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定数额。”由此也可看出，权利人觉得以侵权人的获利来确定赔偿额更为有利时，会积极争取法院认可侵权人的获利作为获赔的依据。《商标法》没有赋予权利人自由选择的权利也并不会影响权利人从举证环节的理性选择，因此，也就不会因为《商标法》要求按次序的赔偿方式而导致对权利人不利的结果。相反《商标法》此种规定的目的在于，激励当事人双方积极履行举证义务防止权利人权利滥用，更具有积极的意义。同时在认定侵权获利额可能低于许可合理费用时，赋予权利人自由选择的权利反而对于侵权人来说造成不合理负担，再加上惩罚性赔偿的倍数计算，应当考虑到对侵权人的惩罚作用但不至于过度。
3 可不以实际损失或实际使用为前提判定侵权人承担惩罚性赔偿责任
2009年“红河”案件中，最高人民法院在再审中明确，侵犯未实际投入商业使用的注册商标，侵权人应该承担停止侵权的民事责任并赔偿权利人制止侵权的合理支出，但可以不判决承担赔偿损失的民事责任[1]。而在2013《商标法》第六十四条第一款就明确规定，注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用了其注册商标的，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。从实践案例和立法都可以看出，权利人没有实际损失是其无法获得侵权赔偿要件之一。因为从该款的规定来看，需要属于未使用以及无其他损失的情形才可以免除侵权人的赔偿责任。如果权利人实际使用了其注册商标，只不过侵权人的侵权行为并未给注册商标权人造成实际损失，或者权利人因侵权行为受到了损失但其未实际使用其注册商标，此时是否可以免除侵权人的赔偿责任，并不明确。在注册商标权人未实际使用其注册商标的情形中，其未占据实际的市场，侵权人也就没有因为侵权行为而影响注册商标权人的市场，也没有有意攀附其注册商标的利益（俗称“搭便车”）。然而，在注册商标权人已经实际使用了其注册商标时，侵权人的侵权行为便会影响到原告的市场，但这种影响并不一定产生实际的损失。且不论侵权人的“恶意、情节严重”如何认定，一旦在商标侵权纠纷案件中，被控侵权人被认定为恶意侵权并存在情节严重的情形，是否会在原告并不存在实际损失或未实际使用注册商标的情况下，判处被告根据已确定的侵权获利或商标许可使用费的合理倍数的一至三倍承担惩罚性赔偿金呢？笔者认为，在这种情况下，仍然应当判侵权人承担惩罚性赔偿额。原因在于《商标法》六十四条规定的情形是在阐述一般商标侵权案件中的适用情形，当注册商标权利人并没有实际使用其商标也未证明其他损失的，侵权人不需要赔偿是一种基于公允的考量。而在惩罚性赔偿的案件中，侵权人本身出于恶意并存在情节严重的情形，即使注册商标权利人没有产生实际的损失，侵权人的获利并不具有正当性，补偿性赔偿的目的在于填补权利人的损失，而惩罚性赔偿的目的在于填补损失、惩罚恶意侵权以及剥夺侵权的不当得利，因此在此种严重的故意侵权案件中，无实际损失甚至注册商标权利人并不实际使用其注册商标也可以对侵权人判以惩罚性赔偿。正如陈承堂（2014）指出，“无损失则无赔偿”这一似乎不言自明的民法原则，却也忽视了惩罚性赔偿在民事责任司法实践中的制裁功能[3]。
换个角度而言，往往认定的“实际损失”是可以衡量的客观存在的经济上的损失，这也就出现了所谓的“不存在实际损失”的情形。但在学界一般承认的惩罚性赔偿所具备的“填补损失”功能、“惩罚性”功能，对于何为“损失”理解并不一致。当理解“损失”包含了可见损失以及不可见损失，而惩罚性赔偿所谓的“超额”赔偿是对于可见损失外无形损失的一种赔偿时，就不需要再纠结当权利人无“实际损失”时，惩罚性赔偿还能否适用的问题[4]。《商标法》第六十四条第一款规定的是“未使用也无其他损失”是在一般侵权的补偿性赔偿的条件下，对于权利人来说，其可见损失并不存在。补偿性赔偿旨在补偿“可见损失”部分的缺失就失去了赔偿的基础。这也就导致了补偿性赔偿和惩罚性赔偿对“损失”的不同理解出现的，一般商标侵权中，要求“实际损失”的存在以确定补偿性赔偿责任，而恶意商标侵权中，也要求了“实际损失”的前提，只不过此“损失”非彼“损失”。
4 突破法定赔偿限额是惩罚性赔偿制度现存缺陷的弥补
实践中法院突破法定赔偿限额判定更高赔偿额的案件并非仅上述一例，不同法院也有不同的态度。有法院认定突破法定最高额并没有充分依据，《商标法》明确规定适用法定赔偿仅可在三百万元以下判处，而也有法院突破法定最高额。2009年最高人民法院发布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中指出：对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额，该《意见》具有司法解释的性质，虽然并不能被法院在实际判决中作为判定案件的依据，但是对于各级法院均有指导意义。惩罚性赔偿制度于2013年《商标法》修改之际被首次引入知识产权领域，首先在商标领域确定了惩罚性赔偿制度，而由于制度设计在实践中也出现了惩罚性赔偿适用少的现象，原因就在于惩罚性赔偿的计算需要以权利人的实际损失、侵权人的侵权获利、商标许可使用费用的合理倍数为基数，而在案件中往往无法确定以上三种形式的赔偿计算方式，这也就直接导致了惩罚性赔偿得不到适用。但侵权人恶意侵权并且情节严重的情形实际存在，此时如果仅仅判定法定赔偿额也恐难得公允，因此在实践中，法院可以在一定条件下突破法定赔偿的最高限额。但法定赔偿的最高限额不可随意突破，在有确凿证据证明损失或获利超过法定赔偿最高限额的情况下，法院才有可能突破此最高限额[5]。最高人民法院发布的《意见》在《商标法》惩罚性赔偿制度出台之前，此前《商标法》中法定赔偿的最高数额仅为五十万元，法院突破法定最高额满足实践需要。随着《商标法》的修改，惩罚性赔偿制度的纳入和法定赔偿数额的提高，法定赔偿限额的突破将被更少地运用在案件当中。
5 关于惩罚赔偿制度完善的一点设想
5.1 明确法定赔偿限额突破的法律依据
实践中，法院在现有证据能够证明权利人的实际损失或侵权人的侵权获利超过了法定赔偿最高限额时，会突破该限额判决侵权人承担更高的赔偿，但这种做法应当具有确定的法律依据。最高人民法院于2009年发布的上述《意见》虽然可以作为法院在判案时的操作指南，但是应当在法院判案可援引的法律、司法解释或条例中予以明确，同时确定一定的限制，即仅当实际证据证明法定赔偿最高限额低于权利人因侵权受到的损失或侵权人侵权获利时，并且应当考虑到突破法定赔偿在现行《商标法》中属于对惩罚性赔偿无法适用的一种弥补性措施;当侵权人的恶意侵权行为明显并存在情节严重的客观因素时，法院可以突破法定赔偿最高限额，合理确定赔偿额。法定赔偿最高限额已经一提再提，在即将生效的《商标法》中，法定赔偿的上限已达到500万元。在如此高的数额之下，法院如果需要突破该法定最高限额应当有合理且明确的理由和依据。
5.2 明确惩罚性赔偿为权利人“不使用不获赔”的例外
《商标法》第六十四条第一款规定的注册商标权人未实际使用其商标并且无其他因侵权行为受到的损失时，侵权人并不需要赔偿，正如上文所述这种情况不应适用于在惩罚性赔偿的情形。因此，为明确该条款适用的情形，或在司法解释或者《商标法实施条例》中予以明确，即使注册商标权利人未实际使用其商标或其并无实际损失时，在侵权人属于恶意侵权并存在情节严重，不属于《商标法》第六十四条第一款规定的侵权人不赔偿的情形。以此来体现，《商标法》对于一般商标侵权与恶意商标侵权行为的区分，在实践对于“实际损失”均倾向于理解为可见的经济损失的情况下，可以明文规定权利人并无因侵权受到经济损失或其也尚未实际使用其注册商标时，并不排除其可获得赔偿的机会。
（责任编辑：侯辛锋）
参考文献：
[1]王莲峰.商标法学[M].北京：北京大学出版社，2019.
[2]王迁，谈天，朱翔.知识产权侵权损失赔偿：问题与反思[J].知识产权，2016（5）：35.
[3]陈承堂.论“损失”在惩罚性赔偿责任构成中的地位[J].法学，2014（9）：150.
[4]马新彦，邓冰宁.论惩罚性赔偿的损害填补功能——以美国侵权法惩罚性赔偿制度为启示的研究[J].吉林大学社会科学学报，2012（3）：122.
[5]徐卓斌.用6個案例告诉你：如何在知产案件中获得高额赔偿[EB/OL].https：//mp.weixin.qq.com/s/bBut0f_ghuy6c61-LaEDWg，
2015-07-09.
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