莫洪宪，罗建武
习近平总书记在2018年11月1日召开的民营企业座谈会上强调：“民营企业家要讲正气、走正道……在合法合规中提升企业竞争力”。(1)习近平：《习近平谈治国理政》(第三卷)，外文出版社2020年版，第263页。与此同时，为贯彻落实党中央关于优化营商环境的战略决策，最高人民检察院在2020年3月和2021年4月先后开展了两批次企业合规(2)为了避免“刑事合规”概念使用可能给企业带来提前化“标签效应”，不利于企业合规整改的社会效果，最高人民检察院将用语统一为“企业合规”。改革试点。其重点内容由对涉案企业负责人涉经营类犯罪的轻缓化司法政策，扩展到突出第三方监管机制的规范化建设。2022年3月后，已全面推开涉案企业合规改革，核心工作依旧是落实第三方监督评估机制。(3)参见徐日丹：《以检察工作高质量发展服务经济社会高质量发展》，载《检察日报》2022年1月18日，第003版。而就激励模式来看，企业合规程序出罪经历了试点初期部分地区尝试附条件不起诉，到当前均通过相对不起诉激励的路径演变。但对重罪企业适用相对不起诉，存在企业参与合规整改积极性不充分、整改期限不充足、整改监督评估实质性待强化等问题，而其根源在于相对不起诉无法契合重罪企业合规作用路径。鉴于此，本文将从涉重罪企业适用相对不起诉的实践问题、改善方向及其正当性，以及当前的实践探索提出完善建议。
通过近几年的探索，这场由检察机关主导的企业合规司法改革取得了诸多成效与经验，并获得企业、涉企群众、地方党委政府等的高度认同。尽管重罪企业合规在司法实践中暂不存在制度层面的推进障碍。但从企业合规专业化的长远发展来看，仍需破解企业合规参与主动性不足、合规整改质量有待深化、辐射效应不佳等困境，究其深层次原因，主要体现在以下几点：
(一)国内重罪企业合规激励模式的多样性不足
首先是企业合规刑事激励的对象范围界定。国外企业合规的司法政策是“放过企业、严惩责任人”(4)参见陈瑞华：《企业合规不起诉改革的八大争议问题》，载《中国法律评论》2021年第4期。，其基本理念是通过合规实现企业内部犯罪预防，而对责任人则与其他自然人犯罪无处遇差别。事实上，国外企业合规具有重要制度基础，具体内容包括三个方面：第一，西方开展企业合规的国家，其企业现代化治理程度高，对创始人、高层管理者、重要责任人等个体依赖程度较低，即便“严惩责任人”也不会对企业发展造成重大不利影响。第二，国外涉罪企业合规不起诉的代价是巨大的，涉罪企业不仅要落实合规整改计划，还要承担高额罚金，并非不承担合规整改之外的法律责任。第三，大陆法系和英美法系各国均采用一元化犯罪立法模式，因定性而不定量形成了入罪门槛较低、法定刑总体宽缓的罪刑关系(5)参见李怀胜：《刑法二元化立法模式的现状评估及改造方向——兼对当前刑事立法重刑化倾向的检讨》，载《法律适用》2016年第6期。，但既要依法惩罚单位犯罪背后的自然人，又不能因合规整改减免刑罚“放过”自然人。而在我国看来，不论是国内企业的现代化治理程度，还是定性与定量相结合的二元化犯罪立法模式，以及企业犯罪预防与罪责刑相适应原则，均不宜将“放过企业、严惩责任人”的基本政策直接引入我国的企业合规改革实践。
值得一提的是，我国在企业合规改革试点过程中，已有通过相对不起诉“放过责任人”的司法实践。(6)最高人民检察院在2021年6月3日举办的新闻发布会上发布了企业合规改革试点典型案例。其中，两起案件对涉罪企业及其责任人均不起诉。即便是“既放过企业、也适度放过责任人”，其深层次的理论基础与制度基础也不相同，不起诉企业的理论基础是企业犯罪治理，制度基础是企业合规刑事激励(7)参见李玉华：《企业合规不起诉制度的适用对象》，载《法学论坛》2021年第6期。，而不起诉个人的理论基础是恢复性司法的复归社会效应，制度基础则是认罪认罚从宽制度。因此，相对于罪刑更加严重的重罪企业及其责任人，则需要探索更加多样化的刑事激励的理论基础、制度基础和具体刑罚减免根据。
另一方面，对于重罪企业的合规刑事激励模式同样有着多样性的长远实际需求。司法实践中，激励手段不足是我国企业合规改革试点过程中都倾向于对所有企业适用相对不起诉，且对责任人激励不充分的重要原因之一。根据欧美国家司法实践，其企业合规激励模式主要包括五类：合规不起诉；
合规无罪抗辩；
合规从轻量刑；
合规和解撤销起诉；
披露违法宽大处理。(8)参见陈瑞华：《企业合规制度的三个维度——比较法视野下的分析》，载《比较法研究》2019年第3期。而我国当前所有涉企案件都是以“犯罪情节轻微”，运用不起诉模式加以刑事激励，轻罪中企业和责任人都可以适用相对不起诉出罪，而重罪中对企业适用相对不起诉出罪，对责任人则根据具体表现提出从宽处罚建议。然而，如果企业犯罪情节轻微，符合相对不起诉条件，则无必要投入巨大成本做合规整改以换取出罪激励，而对于重罪企业则相对不起诉更加缺乏吸引力。因此，刑事激励模式单一并不利于我国企业合规预期目标的实现和保障各类企业尤其是重罪企业合规整改的良好效果。
我国早在2017年就已诞生合规无罪抗辩案例，即在兰州雀巢公司案(9)参见陈瑞华：《合规无罪抗辩第一案》，载《中国律师》2020年第5期。中，司法机关对单位犯罪中的单位责任与个人责任进行了剥离，以避免将单位置入刑事程序后再出罪的犯罪标签附随效果，对单位正常运营带来不利影响，并且能够节省相对不起诉所付出的巨大合规整改成本。当然，应当在合规相对不起诉和合规无罪抗辩之间再增加合规附条件不起诉激励模式，以适应不同企业的罪刑轻重情形和合规整改能力。要实现梯度式的、轻重衔接的覆盖企业和责任人的双层合规激励，多样化刑事激励机制是保障路径。同时，企业合规改革应当重视刑事激励的公平性和手段匹配度，不能毫无区分度地统一以“犯罪情节轻微”来适用相对不起诉，以免造成刑事激励程度同化、手段单一、合规整改积极性不高等问题。在中国化的企业合规政策——“放过企业、也适度放过责任人”的前提下，须考虑梯度式的不起诉模式体系，并保障不同模式中对企业责任人刑事激励依据的公平性，即考察对合规整改的贡献度大小。否则，相对不起诉模式对重罪企业尤其是民营企业中责任人的从宽幅度有限，无法实现有效“放过责任人”而挽救企业。此外，同样需要为内部合规治理体系良好的企业提供更具性价比和便捷性的刑事风险应对途径。
(二)合规相对不起诉适用与重罪属性形成悖论
犯罪轻重决定着刑罚轻重，而罪量则是对犯罪轻重的评价。通常可将罪量划分为被害人评价罪量与国家评价罪量、利益罪量与道德罪量、结果罪量与行为罪量等不同类型，而在具体的罪量评价上，应当坚持被害人评价罪量优先、利益罪量优先、结果罪量优先相结合。(10)参见白建军：《犯罪轻重的量化分析》，载《中国社会科学》2003年第6期。换言之，犯罪行为对被害人(不仅指个人)越重要的利益造成的危害或危险越大，则国家立法或司法机关对其犯罪评价越严厉。同时，当罚性和要罚性也更进一步决定着具体犯罪在刑法上的不法构成和刑罚配置。(11)参见陈少青：《罪量与可罚性》，载《中国刑事法杂志》2017年第1期。相应地，刑事不法程度越高，预防必要性越大，则刑罚配置越高，使犯罪学上的严重犯罪成为法定意义上的重罪。这是轻罪轻罚、重罪重罚的内在生成逻辑，同样是企业合规改革不能忽视的基础共识。
以罪量大小作为犯罪轻重的评价指标，还需要重视犯罪预防投入的成本高低问题。刑罚资源配置内含着立法者对有效预防未然犯罪的期待，预防必要性越大则刑罚投入越重。(12)参见白建军：《刑罚轻重的量化分析》，载《中国社会科学》2001年第6期。因而，不宜在刑事司法过程中轻易地、大幅度地变更本来的刑罚适用及其执行效果。由此可见，在我国企业合规改革探索过程中，对犯罪轻重不同的涉罪企业判处性质相同的罚金刑，统一以“轻罚”认定成“犯罪情节轻微”(13)我国《刑事诉讼法》第177条规定了相对不起诉的罪量标准和刑罚判断。且对不同涉罪单位所判罚金刑有量的差异。来适用相对不起诉，显然违反犯罪轻重的罪量评价标准，即罪量相等则刑罚相等，刑罚不等则罪量不等。简言之，法定刑不同的轻重个罪不应当在司法实践中进行客观罪量上的相同认定，否则将既有违刑法公平原则和刑事司法程序正义，更不利于通过罪刑规范的司法运作促进犯罪预防一般目的的实现。
另一方面，即便在通过刑罚预防犯罪必要性降低的案件中，亦不能当然认为非刑罚预防成本也应当相应等量减少，非刑罚替代措施同样必须符合其种类及投入量与罪量基本相适应原则。尤其应当强调，对于重罪的判断，不仅需要以刑罚作为总体标准，且应当运用具体个罪中重罪与轻罪的确定方法，即考察比较行为与行为人主客观方面的特点。(14)参见王文华：《论刑法中重罪与轻罪的划分》，载《法学评论》2010年第2期。这对于刑罚的减免或非刑罚措施投入比重具有重要参考价值，即国家层面和犯罪主体在各自的犯罪预防目标或“去犯罪化”成本上，重罪理应比轻罪投入更多，才能促进涉罪主体改造矫治和犯罪预防的实际效果。这也是我国企业合规改革的正当性，以及针对罪量不同的企业，合规整改投入理应有所区别的合理性所在。
(三)相对不起诉无法充足重罪合规的作用路径
重罪企业作为合规改革重点对象，具有更高的预防必要性且将产生更多积极效果。重罪企业合规不仅应当遵循企业合规的一般作用路径，即通过对涉罪企业进行免罪免罚的刑事激励，来督促其有效合规整改，减少或消除滋生犯罪的内部因素。并且，重罪企业还需要比轻罪企业投入更大合规整改成本，才能够尽可能抵减其犯罪行为的社会危害性，以及达到企业犯罪内部预防的制度目标。换言之，重罪企业合规的作用机制应当是类似于国外的合规和解不起诉，需要企业与检察机关先达成不起诉或暂缓起诉协议，再视合规考察情况决定是否起诉或撤回起诉。其中，不起诉协议由检察官在未提起公诉前决定适用且不记载犯罪事实，而暂缓起诉协议则需要在提起公诉后由法官批准且记载犯罪事实。(15)参见陈瑞华：《企业合规视野下的暂缓起诉协议制度》，载《比较法研究》2020年第1期。而相比国外程序机制，我国企业合规改革采用的是第一种模式即不起诉协议出罪。
我国合规整改出罪模式需要厘清两个问题：其一，不起诉的实体正当依据。在相对不起诉模式下，包括重罪在内企业合规程序出罪的依据是在认罪认罚具结书中作出真实的合规承诺，而外国的不起诉协议并非出罪依据，仅仅是检察官和企业双方履行各自义务的依据，最终不起诉的依据还是考察期内企业对前述义务的履行情况。因此，应当重视合规计划的有效性及其实施效果。至于对重罪企业无差别地适用基本不可逆转(16)公安机关和被害人对不起诉决定分别享有复议复核权、申诉起诉权，但检察机关不享有依职权撤销权。并且，企业合规案件恰当协调了涉案各利益主体关系，使救济权启动在实践中基本丧失适用空间。的“先激励、后考察”刑事激励，则不利于其深刻明确自身罪责，以及得以出罪的实质依据，影响后续有效合规计划的制定及其良好实施。其二，不起诉的预防效果保障。企业合规强调犯罪预防与惩治的国家企业合作模式(17)参见孙国祥：《刑事合规的理念、机能和中国的构建》，载《中国刑事法杂志》2019年第2期。，国家能够节省司法成本，并提升犯罪预防效果；
企业为避免刑事追究则从内部消除或弱化犯罪诱因，促进企业内部治理结构与能力改善。但问题的关键是，司法机关要有足够的期限来完成企业合规的办案流程和整改督促评估，涉罪企业同样需要充足的合规考察期，去除自身所存在的产生违规、违法和犯罪的诸多诱因。相比国外不起诉协议制度中最长可达三年的考验期，我国当前合规整改考察期在未开展附条件不起诉情况下，相对不起诉模式提出的合规整改期限仅为三至六个月。由此可见，企业合规整改计划制定及实施的质量堪忧。
至于对重罪企业适用相对不起诉的不佳办案效果，主要表现为三个方面：第一，案件办理期限严重影响合规考察效果。公安机关将案件移送到检察院审查起诉时，检察机关才真正开始全面办理案件，要在审查起诉期限内既对重罪企业开展合规计划的有效性考察，又对合规整改计划实施效果进行监督评估，操作难度大，而要确保重罪企业合规整改的高质量，亦将面临诸多现实难题。第二，不利于利用足够的从宽幅度充分调动责任人参与本企业合规整改。“放过企业”能够起到保障就业、稳定经济社会发展的办案社会效果，对于责任人原则上则需要依法严惩，以突出对相关犯罪的威慑效果。但我国大多数民营企业主要负责人是企业关键人物，企业各种权利和资源往往集于一身而他人替代性弱，这造成责任人一旦被严惩，涉罪企业尤其是中小企业、家族企业，往往会因失去“主心骨”而难以继续经营。因此，在某种程度上，“严惩责任人”就是“严惩企业”。第三，整改考察期限短导致评估标准的规范化和可操作性不足。对于重罪企业合规，寻求对其进行相对不起诉的法律依据，只是解决了合规整改的资格困境。更为重要的是，要真正实现合规整改的有效性，才能够达到企业合规制度“去犯罪化”的价值目标。因而，制定一套相对详细的能够应对不同重罪企业合规整改监督评估的规范化标准极其必要。但当前企业合规具体制度机制尚不成熟，加之合规整改期限相对有限，在合规整改监督评估工作过程中，不可避免地出现偏重程序性标准和书面化整改评估的不利现象。概言之，所有问题的症结在于，相对不起诉的程序机制无法充分满足重罪企业合规“去犯罪化”的作用路径，这在很大程度上反映了我国企业合规改革实践对合规整改附条件不起诉出罪模式的强烈需求。
对重罪企业进行合规整改，在司法实践上能够顺利开展。但一概而论对所有企业适用相对不起诉出罪，将造成企业合规缺乏层次性和预防针对性，无法通过由轻到重的合规激励机制促进企业犯罪预防和企业治理能力提升的双重价值实现。尤其是对重罪企业适用相对不起诉，不利于其责任人深度参与企业合规以减免自身罪责，从而实现涉罪企业与责任人的双重合规激励。因而，有必要完善我国企业合规不起诉机制，构建匹配涉罪企业罪责程度的、符合预防难度大小及成本投入比重的刑事激励机制模式。其中，重罪企业合规的理想实践模式是适用附条件不起诉，利于对企业合规进行双重激励，以及深度全面、更加有效地合规整改和考察评估。而且，合规附条件不起诉出罪也拥有坚实的、多层次的理论与实践正当性基础。
(一)责任减轻是重罪企业合规出罪的合理依据
刑罚与犯罪相称是贝卡利亚犯罪预防理念的首要原则(18)参见莫洪宪主编：《犯罪学概论》(修订本)，中国检察出版社2003年版，第32-33页。，企业合规作为预防企业犯罪的新模式，并不能任意免去涉罪企业及其责任人的刑事责任及刑罚。对涉罪企业甚至责任人适用合规出罪，不仅是基于犯罪预防作出的特殊刑事政策，并且有着客观的刑事责任减免依据，是在恢复性司法理念基础上，采用非刑罚措施促进企业犯罪治理与预防的客观需要。犯罪是主观见之于客观的有害性实践，对于重罪企业责任减轻的司法证成，应当坚持主客观相统一原则，围绕单位犯罪组织体责任认定和罪量减轻加以展开。
首先，单位犯罪在理论上实现了单位责任与个体责任的相对剥离。在传统理论看来，单位拥有拟制人格但没有独立意志和行为能力，均需依赖于其内部自然人，自然人是单位的构成要素。因而，单位犯罪时要追究有关自然责任人刑事责任，且单位不构成犯罪时有关自然责任人亦不应被刑事处罚。这便是复合犯罪主体论，即单位犯罪是一个犯罪行为、一个复合犯罪主体。(19)参见熊选国、牛克乾：《试论单位犯罪的主体结构——“新复合主体论”之提倡》，载《法学研究》2003年第4期。而我国规定单位犯罪单罚制，实际上就是以单位犯罪各主体责任大小作出刑罚调整，在很大程度上承认了单位责任与个体责任的分别认定。企业合规背景下单位犯罪认定的根本障碍在双罚制类型，即对重罪企业适用合规不起诉出罪，而继续追究直接责任人刑事责任则缺乏根据，甚至有违刑法平等适用原则。单位犯罪的发生机制是单位内部自然人通过职务行为，形成单位的犯罪主观故意和客观危害行为，而认定难点在于能否将“为了单位利益”作为判定这种故意是单位真实意愿的依据。对此，“两个犯罪说”认为单位犯罪存在单位犯罪构成和自然人陷单位于犯罪境地犯罪构成之分(20)参见刘骁军：《一个单位犯罪、两个犯罪构成——双罚制理论依据新探》，载《政治与法律》2001年第3期。，从而将单位责任与责任人责任相对剥离。这与我国台湾地区将公司不法行为视为组织行为，与无整个机构运用规范支持的个人职业犯罪区别看待相类似。(21)参见孟维德：《公司犯罪——问题与对策》，五南图书出版股份有限公司2002年版，第107-115页。换言之，单位犯罪中单位与责任人承担的是产生原因不同的刑事责任，理应分别追究而基于司法便利性作整体认定。
其次，责任减轻是结果罪量减轻与行为罪量减轻的有机统一体。对某一犯罪行为的罪量大小评价先要看结果罪量即危害性程度，具体表现为要件数量、结果趋势、超饱和性、罪过形式；
再看行为罪量即主观恶性程度，具体表现为犯罪态度或犯罪动机。(22)参见白建军：《犯罪轻重的量化分析》，载《中国社会科学》2003年第6期。相应地，罪量大小的事后减轻即刑事责任减轻，客观上需要恢复损害、积极赔偿、赔礼道歉等物质或精神补偿，而主观上则要具备认罪悔罪、自首、坦白、立功等法定从宽要素。当然，对于包括重罪企业在内的合规改革，还包括合规整改承诺的真实性、合规整改计划的有效性与合规整改的实际实施效果等具有针对性的、可评价的具体要素。犯罪作为具有可罚性的行为，即便行为充足了当罚性判断，同样需要进行要罚性的目的论判断(23)参见[日]松原芳博：《犯罪概念和可罚性》，毛乃纯译，中国人民大学出版社2020年版，第1-10页。，才能够进行罪刑相适应的定罪处刑。因此，若重罪企业具备前述主客观责任减轻要素，则理应作为程序出罪的基础性实体依据。
最后，需正确处理刑事责任减轻要素与认罪认罚从宽的适用关系。认罪认罚制度并不排斥适用于单位犯罪，但应当明确其核心价值乃是追求刑事诉讼效率，节省司法资源配置。企业合规以企业内部犯罪预防为目的，通过开展有效合规整改提升企业内部治理能力，而非在极短时间内以程序出罪来降低司法成本。因此，二者各具独立的核心价值目标。再以从宽幅度来看，尽管认罪认罚的“从宽”认定可以实现审查起诉阶段的相对不起诉(24)参见魏东、李红：《认罪认罚从宽制度的检讨与完善》，载《法治研究》2017年第1期。，但企业合规整改评估的合格效果均是不起诉，程序出罪的覆盖更广；
而就“从宽”出罪实质依据来说，认罪认罚从宽依靠的并不是该制度本身所独立形成的从宽效果(25)认罪认罚从宽的条件是犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意人民检察院量刑建议并签署具结书。，认罪认罚的重点是案件处理程序，且在程序出罪上对案件严重程度有所限制。然而，企业合规出罪的效果实质根据在于合规承诺的真实性及合规整改的有效性，只要合规整改合格便免除企业刑事责任及其刑罚，是具有实体性、唯一性、独立性价值的刑事激励。由此可见，不是在认罪认罚从宽制度中引入企业合规(26)参见陈瑞华：《企业合规的基本问题》，载《中国法律评论》2020年第1期。，企业合规也不是广义上认罪协商程序在企业犯罪治理领域的扩张适用(27)参见赵恒：《认罪答辩视域下的刑事合规计划》，载《法学论坛》2020年第4期。，而要将认罪认罚从宽制度作为企业合规制度的辅助机制，即将是否认罪认罚作为企业合规整改意愿及其真实性的前提性考察，具体方式是在认罪认罚具结书中作出合规整改承诺。
(二)企业合规降低通过刑罚预防重罪的必要性
从李斯特的特殊预防理论来看，为了尽可能有效地实现特殊预防目的，在重视刑罚安保性的同时，也必须具有灵活性和可变化性。(28)参见王宏玉：《实证学派——刑事政策合理化的发展》，载《中国犯罪学研究会第十三届学术研讨会论文集》。对犯罪企业进行合规整改，直接目标在于祛除企业自身已经显现的诱发犯罪因素，以达到预防再犯的目的，而是否必须通过刑罚来进行犯罪治理则需要考察其必要性及其程度。
一是犯罪主体再犯可能性大小。对于企业犯罪，尤其是重罪，犯罪标签效应影响其法律拟制人的相关资格和行为能力，再次实施犯罪尤其是同类型犯罪的可能性被大幅降低，甚至消除。并且，犯罪企业不具有犯罪自然人因人格、心理固化而形成矫治难度和遇诱发环境易再犯等特征。在整体上来说，企业的再犯可能性远远低于自然人犯罪。
二是开展特殊预防时，一般预防的必要性高低及其效果。犯罪一般预防强调警示、引导作用，以合规整改替代传统刑罚措施，对于犯罪企业尤其是重罪企业，能够起到更好的预防效果，既能够更有针对性地诊断犯罪原因，并进行有针对性的企业合规整改，还将引导广大企业积极进行合规建设以规避刑事风险。
三是通过非刑罚替代方法预防犯罪的有效性程度。尽管企业可以通过法定程序形成单位意志，但这种意志具有极强的可操控性。企业犯罪的长远预防应当规范、监督“单位意志”的形成，通过合规整改来完善企业内部治理结构，可以大大提高企业自我犯罪预防的效果。
四是刑罚与非刑罚方法的社会效果对比评估。我国对于企业犯罪的治理，不仅需要解决企业自身现代化治理水平不足的问题，更不能忽视各类企业尤其是民营企业所蕴含的社会价值，如稳定就业、带动关联产业、税费缴纳等，对犯罪企业适用非刑罚治理手段，将产生广泛、良好的社会效果。由此可见，企业合规的运用将大大降低通过刑罚措施来预防企业重罪的必要性程度。
事实上，现代社会更加注重发挥不同犯罪预防手段的功能作用，世界多国包括我国均在积极探索恢复性司法制度(29)联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》明确了“恢复性司法”的定义。，重视非刑罚的犯罪治理机制。刑事激励语境中的企业合规，本质上即蕴含着浓厚的恢复性司法基本理念。首先，通过赔偿谅解程序体现了“会面”理念所强调的利于利害关系人整体上获得有利效果；
其次，通过办案影响评估制度体现了“补偿”理念所强调的修补对他人和社会关系的损害，以产生丰富且持久的正义体验；
最后，通过整改监督考察体现了“转变”理念所强调的使犯罪人转变、其他人转变和社会转变。(30)参见[英]格里·约翰斯通等主编：《恢复性司法手册》，王平等译，中国人民公安大学出版社2012年版，第9-19页。因此，借助企业合规来治理企业犯罪尤其是重罪，具有预防理论与实践上的双重制度正当性。
需要强调的是，犯罪原因与犯罪类型同样会影响通过刑罚预防犯罪的必要性程度。比如，企业治理结构不完善而导致企业内自然人实施单位犯罪；
再如，宏观社会因素，主要是市场经济发展过程中凸显的问题。(31)参见李本灿等编译：《合规与刑法：全球视野的考察》，中国政法大学出版社2018年版，第252-254页。之所以强调企业犯罪原因，目的是明确企业合规制度的探索价值，通过非刑罚机制治理企业犯罪，既促进犯罪企业内部“去犯罪化”，同时能够产生犯罪预防的社会效应。当然，并非对企业犯罪“一放了之”，而是基于对“一罚了之”犯罪治理模式的调整优化，且兼顾犯罪治理的社会效果。若对涉罪企业尤其是民营企业一律定罪判刑，企业将面临发展困境甚至倒闭，继而产生大量失业、影响当地经济发展等连锁反应。从合规整改流程与内容来看，涉罪企业尤其是重罪企业会付出巨大合规成本，甚至包括行政罚款。因而，涉罪企业并非没有付出任何犯罪代价，以合规整改不起诉的非刑罚方法更能够促进企业犯罪治理法律效果与社会效果的有机统一。
(三)附条件不起诉契合重罪企业合规犯罪治理
重罪企业相较于轻罪企业，作为犯罪轻重评价标准的罪量程度和开展特殊预防、一般预防考察的必要性程度均更深，是重罪重罚、轻罪轻罚的实体性正当根据。而反映在刑罚裁量上，则要求符合综合责任刑的比例原则，发挥预防刑的再犯预防、行为引导功能。(32)参见张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第43-65页。相应地，在通过企业合规的犯罪预防机制上，一方面，重罪企业应当付出与罪量大小相当的非刑罚措施代价，若低成本地对企业犯罪一律进行程序出罪，将架空单位犯罪立法，且无法形成良好的企业犯罪治理效果。另一方面，还需要合理调配责任减轻要素、合规整改投入和终局激励在重罪企业出罪程序中的恰当位置及限度，充分发挥企业合规在预防企业犯罪上的多重功效。
进一步而言，重罪企业合规刑事激励的完整流程包括三个阶段：(1)判断是否具备启动企业合规的前提条件，即实质性地考察重罪企业的悔罪表现，如是否有恢复损害、积极赔偿、赔礼道歉、自首、坦白、立功等情节，以明确涉罪企业参与合规整改意愿的真实性。其在司法实践中的惯常形式是签署认罪认罚具结书，不过普通案件中认罪认罚的具体内容广于悔罪表现的要素内容。(33)“认罪”包括自愿供述罪行、自愿接受法庭审判，且广义上涵盖坦白、自首等；
“认罚”是指自愿接受刑罚效果、认可诉讼程序简化和主动退赃退赔。参见陈瑞华：《认罪认罚从宽制度研究》，载《中国法学》2016年第2期。(2)根据重罪企业制定的合规整改计划，判断是否作出附条件程序性出罪决定。该阶段的审查重点是合规整改计划的完整性、针对性及有效性，并依据合规整改能力裁量考察期的具体期限，这将直接影响后续考察评估的工作质效。(3)考察期内全程监督合规整改过程，且依据整改效果评估重罪企业合格与否及其等级，最终作出不起诉决定和对责任人的刑罚激励，以此消灭检察机关的自由裁量式程序出罪撤销权。尤其强调的是，整个合规整改流程及其合格效果形成后，绝不能附随产生犯罪标签效应，否则将极大减损企业合规改革的犯罪治理预防与企业治理能力水平。因此，刑事司法需要提供兼顾罪刑法定、罪责刑相适应及刑法平等适用等原则，通过相对的非犯罪化、非刑罚化手段，依法、有效治理严重企业犯罪的程序机制。纵观我国刑事司法出罪机制实践，涉未成年人犯罪附条件不起诉制度(34)参见我国《刑事诉讼法》第282条、第283条、第284条的规定。极具借鉴价值，契合重罪企业合规整改整个流程的实际需求。
第一，在适用条件上，悔罪表现是重点认定内容。此外，企业犯罪本身拥有稳定的犯罪手段及犯罪类型，符合罪名限定思路。而“一年有期徒刑以下刑罚”的刑罚限定并不可取，将导致相对不起诉与附条件不起诉适用对象难以区分，且都符合法定起诉条件、都体现为检察机关的自由裁量检察权(35)参见郭斐飞：《附条件不起诉制度的完善》，载《中国刑事法杂志》2012年第2期。，无助于甚至加剧重罪企业合规开展涉罪企业及其责任人双重激励的实践困境。因而，将来的企业合规附条件不起诉立法，应当避免重蹈我国未成年人犯罪附条件不起诉与相对不起诉适用对象混合而非犯罪化成效不足的“覆辙”。
第二，在考验期及其要求上，可六个月以上一年以下的监督考察期限，以利于检察机关根据具体案件的企业类型、罪量大小、预防必要性、合规整改难度、合规能力等因素来确定具体考验期。但应当注意的是，对重罪企业进行“去犯罪化”治理能力塑造、提升过程中，不应当为重罪企业设置类似于对未成年人的场所或行为禁令，以避免影响涉罪企业正常运转和合规整改，从而促进重罪企业合规整改的良好实质效果提升。
第三，在法定可撤销权上，违反监督考察规定且情节严重时，检察机关应当撤销附条件不起诉决定。这对于实现企业合规的制度价值具有决定性意义，一方面，通过初期悔罪表现和合规整改及其作出的自由裁量程序性出罪即附条件不起诉，能够实现对重罪企业及其责任人“给一次机会”，促进其积极、主动、全面、深度开展合规整改。另一方面，在通过重罪企业合规整改考察评估后，对于达到合规整改标准的，作出不起诉决定；
尚未达到有效合规整改预期效果的，应当依法提起诉讼，要避免对所有重罪企业不加区分地“一放了之”，使企业合规制度成为“宽严相济”的企业犯罪治理机制。当然，对合规整改合格，获得最终程序出罪的重罪企业，同样也有必要根据其责任人参与合规整改贡献大小，给予有关责任人“名副其实”的刑事激励，由此落实我国本土化的“放过企业、也适度放过责任人”的企业合规基本刑事政策。
当前，重罪企业合规引入附条件不起诉，既无明确国家立法，亦无全国人大授权。因而，司法实践再无可能主动试点运用。但在厘清重罪企业合规附条件不起诉的正当性前提下，在现有制度框架内和实践经验上，同样可以进行以下几个方面的适度探索，为进一步层次性、分流式的企业合规刑事激励立法与未来司法奠定理论与实践基础。
(一)发挥事前合规对重罪合规的最早介入作用
涉罪企业合规的刑事激励主导权在检察机关，但企业犯罪绝大多数始于行政违法、违规。因而，探索企业事前合规(36)这里的“事前合规”是指由司法机关主导前的企业合规阶段，包括但不限于行政合规。及其激励机制，能够强化企业的合规、守法经营意识，提升企业治理体系及能力，促使其开展更加有效的犯罪企业“去犯罪化”与企业犯罪预防性治理。具体而言，事前合规对于重罪企业合规的积极作用有以下几点：
首先，有利于增强重罪企业事后实施恢复性补偿的能力及效果，通过事后减少罪量来减轻自身罪责，以便积极、主动争取获得合规整改及刑事激励的机会。换言之，绝对不能不加区分重罪企业合规意愿的自愿性、真实性，就一律给予其合规整改机会及刑事激励。在保障涉罪企业合规整改知情权基础上，应当根据重罪企业主客观方面的现实表现，判断其是否具有合规意愿及其意愿的真实性。通过企业合规的刑事激励并非与刑法平等适用原则对立，而是探索企业犯罪的协作式治理，必须避免司法机关“重形式全覆盖、轻实质考察”地主动适用企业合规。
其次，有利于奠定重罪企业在刑事阶段合规整改的良好基础。经历过事前合规的重罪企业，拥有更加专业、有效、快速地制定合规整改计划及高效实施的能力；
而通过检察机关阶段的事前合规环节，能够减少合规整改监督评估阶段的实际工作量、提高审查起诉阶段的合规整改针对性，依法保障企业合规刑事阶段的充足期限与法定程序。值得注意的是，有学者提出强化侦查阶段刑事合规(37)参见朱孝清：《企业合规中的若干疑难问题》，载《法治研究》2021年第5期。，且企业合规改革探索中出现了“向侦查借时间”的司法实践(38)参见谢鹏程在2021年10月9日由湖北省人民检察院举办的“涉案企业合规检察改革理论与实务问题研讨会”上发言的整理稿：《企业合规从宽制度改革九大疑难问题解答》。，也确实起到了为合规整改争取更多合法期限的实际效果。但侦查是公安机关的法定职权，刑事阶段企业合规只能在检察机关审查后开展，否则会有“先主观入罪、后客观合规”的逻辑矛盾。并且，对于重罪企业合规，可以向侦查机关借用的期限相对有限。
最后，行政监管阶段的事前合规与刑事阶段的事后合规相结合，有利于促进企业犯罪预防治理的合规风险应对体系建设。一方面，事后合规依托刑事司法的威慑作用，侧重运用非犯罪化、非刑罚化机制，从企业内部“去犯罪化”来治理企业犯罪，兼顾刑法的法律效果与社会效果，体现了预防企业犯罪的“宽和”刑事进路。另一方面，事前合规通过专业化职能监管(39)行政监管合规机制包括：合规指引、行政指导、强制合规、预防性监管、合规宽大处理、行政和解等。参见陈瑞华：《论企业合规在行政监管机制中的地位》，载《上海政法学院学报(法治论丛)》2021年第6期。，强化企业监管合规风险的防范能力。(40)参见陈瑞华：《企业合规的基本问题》，载《中国法律评论》2020年第1期。行政监管机关在进行企业违法行为查处时，对相关企业进行刑事风险预警，能够预防企业实施更加严重的违法或者犯罪行为。而对已经涉嫌犯罪的企业，针对企业犯罪案件本身，可以从行政监管角度明确涉罪企业的违法性及其相应的合规整改方向。
基于有效促进企业治理和犯罪预防的双重目标实现，重罪企业合规在最早介入事前合规语境下，需要经历三个阶段：第一阶段，行政监管部门发现企业涉嫌重罪时，邀请检察机关提前介入，对涉罪企业的合规能力进行评估，并对涉罪企业合规计划的有效制定进行指导。同时，为落实“放过企业、也适度放过责任人”的中国企业合规政策，还应将涉罪责任人参与合规计划制定的情况告知检察机关，作为酌定从宽处罚或刑罚减免的依据。第二阶段，将重罪案件及其合规计划的材料移送给公安机关，公安机关侦查、明确基本案情之后，依据企业合规计划情况提出案件起诉意见。这一过程将不需要邀请检察机关介入，且前期行政监管部门对合规整改计划的评估更加具有专业性、针对性。第三阶段，检察机关根据公安机关移送的案件及其合规相关材料，决定对重罪企业不起诉的考察期限，此时的考察内容主要是围绕合规整改计划的实施情况。这样一来可以大大缩短在审查起诉阶段的合规考察期，也将提高考察评估的实际质量。因此，对于重罪合规案件，越早介入越能发挥考察期的制度功能，促进重罪企业合规整改的质效增强。
(二)开展重罪企业合规的全面实体性检察听证
企业合规拟不起诉案件属于法定听证范围(41)参见《人民检察院审查案件听证工作规定》第4条的规定。，且改革试点过程中已有多样化实践，针对听证内容有三种模式：一是对涉轻罪企业及其责任人不起诉进行公开检察听证；
二是对涉罪企业合规整改情况是否达到预期进行公开检察听证；
三是对已通过合规验收的涉罪企业进行公开检察听证。(42)湖北省三级检察院对轻微涉罪企业及其责任人均作不起诉处理公开听证；
浙江省宁波市检察院、慈溪市检察院等均就共同验收涉案企业合规整改情况是否达到预期公开听证；
江苏省常州市经开区检察院、徐州市鼓楼区检察院、海安市检察院等对已通过合规验收涉企案件公开听证。以上三种检察听证模式均呈现出涉罪企业罪刑绝大部分较轻、听证参与人员案件参与相对不深入、听证涉及内容较为程序化等特征，事实上，重罪企业合规更需重视检察听证内容的实质性、民主参与的深入性、听证运用的有效性。重视检察听证的程序功能只是手段，发挥其实体功能才是目的(43)参见刘国媛：《刑事检察听证制度的“理”与“法”》，载《法学评论》2015年第1期。，必须统一、强化涉罪企业尤其是重罪企业合规整改的法律效果与社会效果。因此，要保障检察听证过程的实质性、民主性，强化对检察听证结果实体性功能的充分运用，推动重罪企业合规检察听证的全面实体性。
其一，听证员参与的实体性。企业合规不起诉权隶属检察机关，对于拟不起诉案件进行检察听证，不仅符合检察权运行的程序合法性，且利于强化公开、民主保障下的实质合理性。当前实践中存在的主要问题是听证员参与的程序化，其中浙江模式值得借鉴并发展，该地区听证内容集中于涉罪企业合规整改情况是否达到验收标准。尽管听证对象同样是拟不起诉的涉企犯罪案件，但对实质性合规整改效果开展公开听证，能够对检察机关起到实质性监督作用。为了保证重罪企业合规整改效果的实质性评估和刑罚激励的充分性，应当扩充并允许听证员参与如下内容：(1)合规整改效果是否达到评估合格标准。(2)企业责任人参与合规整改情况及其刑罚激励程度。(3)合规整改个案评估标准的完善建议。通过听证员参与听证内容的实体化，不仅可以增强重罪涉企个案办理中涉企“宽严相济”政策效果，也能够“有区分的放过责任人”。此外，还能够起到通过个案听证促进合规整改评估标准的实质化和类案化建设的积极效应。
其二，听证结果运用的实体性。企业合规听证结果并不是检察机关作出拟不起诉决定的依据，其意义在于听取听证相关人员对拟不起诉决定的意见和建议，应当避免将听证结果直接作为案件最终处理结果。(44)参见杨慧亮、高飞：《检察听证制度的规范化建设》，载《人民检察》2014年第15期。应当看到，检察听证作为保障检务公开、民主司法的一种制度，并不像日本检察审查会制度直接对检察官的起诉裁量权构成实质性制衡。(45)参见陈效：《日本检察审查会制度实施现状评析》，载《人民检察》2014年第7期。因此，对于强化听证结果实体性运用的方向，具体包括：(1)听证员可以提出涉罪企业尚未达到合规整改效果需要重新评估的建议。对此，检察机关认为建议不正确的，应当作出回复；
认为正确的，应当暂缓作出不起诉决定，对涉罪企业提出相应的合规整改要求，并将相应的合规整改情况通报听证员。(2)听证员可以对重罪企业合规整改中责任人的参与情况及其刑罚激励程度提出建议。对此，检察机关认为建议不合理的，应当作出回复；
认为合理的，应当依法作出认定，比如立功等，且将认定的刑罚激励“从宽”情况通报听证员。(3)听证员对个案听证中关于合规整改评估标准的完善建议，检察机关应当作出是否采纳的决定。企业合规引入检察听证制度，不仅在于增强个案办理的科学性，还需要听取涉案相关行业内专业人士对于合规整改评估验收标准的合理建议，这对于建立健全针对不同企业、不同犯罪类型的专项合规评估标准体系具有重要作用。
(三)探索重罪企业合规独立的专门化办案机构
从重罪企业合规的制度层面来说，不仅要确保该制度的预防目的能够最大限度地显现，且要在现有刑事司法程序层面保障前述预防目的及其效果的合法性、正当性。在解决这些问题之后，还应当考虑重罪企业合规办案机构的专门化、独立化，以系统、有力的组织保障，确保刑事领域企业合规制度的规范化、长效化运行。
第一，进行专门的办案机构建设具有现实必要性。尽管当前我国重罪企业合规改革的刑事激励模式是对企业作出相对不起诉、对责任人提出从宽处罚量刑建议，但工作内容的专业性和复杂性不容忽视，对专门人员和专门机构提出了现实需求。重罪企业合规涉及的重点工作有：(1)合规意愿考察。如是否自愿承诺合规、是否真诚悔罪等。(2)办案影响评估。(46)江苏省企业合规改革试点检察院参照本省《关于涉民营企业案件办理影响评估的工作办法》，对涉罪企业开展合规整改和相对不起诉的风险评估。即评估合规整改出罪的社会效果。(3)合规整改过程监督管理。当前有加强事前合规和嵌入式监管等理论观点和实践探索。(4)合规整改验收标准制定及其评估。针对不同类型企业及其涉案种类，适宜建立专项合规评估验收标准。同时，亦需加强与第三方机制的沟通、合作。(5)合规整改拟不起诉检察听证。尤其是强化实体性功能发挥，将会增加合规案件办理的工作量。综上可见，办理企业合规案件，要做深做实，发挥其应然价值，设置专门机构与配备专门人员是最为理想的发展模式。并且，若将来立法增加企业合规附条件不起诉制度，则合规整改考察期更长，也更加需要配备专门办案力量，保障办案资源的集中、统一、高效调用。
第二，实现办案机构专门化具有基础可行性。我国具有办案机构专门化的组织基础。截至2021年底，我国共有162个单位犯罪罪名，占全部刑法罪名30%以上，(47)参见李永升、杨攀：《合规计划对单位犯罪理论的冲击与重构》，载《河北法学》2019年第10期。主要分布在刑法第三章和第六章。而根据最高人民检察院2018年发布的《职能配置和内设机构设置》，由第四检察厅和第一检察厅分别负责破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪这两类案件的办理。因此，由专门负责绝大部分单位犯罪案件办理的第四检察厅来办理重罪企业合规案件更具便利性，且不会对现有内设机构及其职能造成结构性冲击。(48)本文对检察机关内设机构案件办理的类型以最高人民检察院为讨论基础。另一方面，合规刑事激励当前及将来模式，均能够保障专门机构充分运行的案件量。针对相对不起诉出罪，其适用关键点是判断是否属于“犯罪情节轻微”，合规整改监督方式则是制发检察建议(或合规治理通知)，但办案期限限制使合规整改开展更具挑战性。而就附条件不起诉出罪，其重点是设置合规考察期，且应当尽可能延伸到检察机关审查起诉之前的阶段，还涉及检察听证程序开展，以及与第三方评估监督机制的沟通协作。这种模式下的企业合规工作量更大、专业化程度更高、办案周期亦更长。由此可见，无论何种模式合规刑事激励，都需要专业办案力量的配置。再从具体机构设置来看，适宜先行探索成立重罪企业合规办案组，到条件成熟时，应成立类似于未成年人检察部门的专门企业合规检察机构，负责所有企业合规案件办理。
第三，设立专门办案机构具有发展必然性。企业合规改革作为检察机关主导的司法改革新探索，具有重要战略意义：(1)兼顾犯罪预防和保障经济发展。对涉罪企业开展合规整改刑事激励，其根本价值理念是企业犯罪责任的预防性转向及其协作预防机制新模式。既可以通过企业内部涉罪因素合规整改，提升涉罪企业治理结构与水平，还能避免因对涉罪企业及其责任人全部处刑，造成经济社会层面诸多不利。此外，合规无罪抗辩激励模式亦能够引导更多企业积极开展合规能力建设。(2)与国际社会接轨，维护国家主权与利益。自20世纪90年代以来，不仅美国、英国、意大利、法国等发达国家建立了刑事合规制度，且南非、巴西、印度等发展中国家在特定领域也引入刑事合规理念及其制度。(49)参见张远煌：《刑事合规国际趋势与中国实践》，载《检察日报》2019年11月2日，第003版。中国作为联合国《反腐败公约》成员国，通过在企业内部建立反贿赂合规体系，能够推动公权力领域联动反腐。同样也将促进我国企业在国际市场应对别国制裁的有效反制能力。(3)优化我国检察机关权力体系及机构设置。在企业合规改革背景下，不起诉权作为公诉权重要组成部分，是贯彻单位犯罪领域“宽严相济”刑事政策，以及协调法律效果与社会效果的重要机制。通过丰富不起诉权的案件适用范围及条件，可进一步强化“捕诉一体”权力运行模式下，检察官的实质决定权及其监督制约。尤其是以重罪合规案件为契机，探索单位犯罪案件办理的机构优化，促进我国单位犯罪刑事责任理念转变。
我国应当确立、完善“放过企业、也适度放过责任人”的本土化企业合规刑事激励政策，创造更大的法律效果与社会效果的统一价值。尤其强调的是，刑事领域企业合规拥有预防企业犯罪和促进企业高质量发展的双重目的。因此，不能重点将效率作为其根本目标和价值导向。而企业合规改革的重要挑战在重罪企业合规，其主要司法实践困境是最大限度地、依法地激励犯罪企业且确保实质有效合规整改。同时，将涉罪个人在企业尤其是中小民营企业合规整改过程中的作用予以充分发挥，反过来也作为对其予以刑事激励的更多实质依据。
依法履职是司法运行的基本遵循，但合理性是合法性确立的基础前提。在企业合规改革阶段，不能因没有法律明确规定就大大限制制度改革的创新步伐，这不利于充分发挥改革的探索价值，同样无助于改革试点成熟以后立法时的实践提炼。当然，为避免大规模的法律风险，不提倡大面积地进行重罪企业合规附条件不起诉创新试点，适宜的路径是在部分综合条件较为成熟地区，开展重罪企业合规附条件不起诉个别试点。这样既能够看到实践探索的效果或问题，也为将来国家立法提供实践经验，还可提供多样化的理论研究实践样本和问题意识。反过来，来源并发展于实践的科学合规理论又将推动企业合规实践不断发展。
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