黄明涛 张梦奇
党的二十大报告指出：“加强宪法实施和监督，健全保证宪法全面实施的制度体系，更好发挥宪法在治国理政中的重要作用，维护宪法权威……完善和加强备案审查制度。”①(1)①习近平：《高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗》，载《人民日报》2022年10月26日，第4版。多年来，我国一些城市通过立法要求出租车驾驶员须具有本地户籍。规范性文件备案审查制度正在推动这类规定的废止。2020年9月，全国人大代表张苏军向全国人大常委会法工委提交了《关于对昆明、南宁、武汉、太原、石家庄等五个城市出租汽车管理条例实施备案审查的建议》。全国人大常委会法工委经审查认为，以本地户籍作为在本地从事出租汽车司机职业准入条件的规定，不符合党中央关于“引导劳动力要素合理畅通有序流动”以及“营造公平就业环境，依法纠正身份、性别等就业歧视现象，保证城乡劳动者享有平等就业权利”的改革精神，①(2)①沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2020年备案审查工作情况的报告——2021年1月20日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议上》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2021年第2号，第354页。也与《宪法》第33条第2款“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”的原则不符，②(3)②参见劳春燕主持：《尊崇宪法 与“法”同行》，中央电视台“焦点访谈”栏目2021年12月5日播出，http://tv.cctv.com/2021/12/05/VIDE9smWCcc6NydSGUcugvhE211205.shtml?srcfrom=baidualading。要求制定机关作出修改。2020年度的全国人大常委会法工委备案审查工作报告载入了此案例。次年，浙江、广东等地的人大常委会相继审查了辖区内的地方政府规章中对网约车司机的户籍、居住证、社保等限制规定。浙江五个地市的人大常委会法工委认为，所在市网约车管理规定中有关驾驶员户籍、社保的限制条款违反了《行政许可法》第5条第1款确立的公平非歧视原则以及第15条第2款“不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务”的规定，同时与国务院《优化营商环境条例》的规定相冲突。③(4)③参见《浙江省各级人大常委会2021年审查纠正规范性文件事例选编(一)》，载微信公众号“备审动态”，2022年5月26日。广东省人大常委会法工委审查认为，某市网约车暂行办法第19条将本地户籍或居住证作为网约车司机准入条件的规定，不符合党中央关于公平就业等改革要求，涉嫌违法限制公民就业权利，存在与《就业促进法》等法律关于公平就业的规定相抵触的情形。④(5)④参见《省人大常委会法工委依法纠正某市网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法关于从事网络预约出租汽车司机职业准入条件的规定》，载广东人大网2021年12月29日，http://www.rd.gd.cn/rdzt/bascalxb/。上述政府规章规定已修改或已列入修改计划。
对不同的规范性文件中涉及出租车司机地域性从业限制的相似规定，多地人大得出了与全国人大常委会一致的审查结论。这一现象的出现，与全国人大常委会对地方各级人大常委会备案审查工作的指导有着密切的关系。近年来，全国人大常委会通过召开地方立法座谈会、备案审查研讨会、培训班等方式，指导各地参照适用《法规、司法解释备案审查工作办法》，推动备案审查工作在县级以上地方各级人大常委会全面铺开。地方人大在备案审查工作实践中请示全国人大常委会并跟随后者成例作出决定，是可以预期的局面。
值得思考的是，地方人大的审查结论与全国人大保持一致的现象，是否不仅仅是一种政治事实，还可以从规范角度加以阐释？“遵循先例原则”为此提供了一个良好的解释框架。如果全国人大常委会的备案审查决定具有先例约束力，那么地方人大就应当在审查纠错工作中遵循先例，全国人大常委会也需要遵循自己创设的审查先例。这让近年来备审年报披露的“超生即辞退”(2017)、“超生即开除”(2019)等“类案群”现象也能从规范层面得到解释。
全国人大常委会备案审查决定的效力近年来引起学界的关注，但现有的研究主要集中于审查决定对制定机关的拘束力和对司法判决的溯及力，⑤(6)⑤研究全国人大常委会备案审查决定对制定机关的约束力的文献有：程庆栋：《论全国人大常委会审查决定的法律效力》，载《北京社会科学》2021年第2期，第75-85页；
达璐：《合宪性审查决定的效力与实效》，载《四川师范大学学报(社会科学版)》2021年第5期，第124-134页。讨论备案审查决定溯及力的文献除了这两篇，还有王锴：《论备案审查结果的溯及力：以合宪性审查为例》，载《当代法学》2020年第6期，第26-37页；
孙波：《论规范性文件备案审查结果的溯及力》，载《政治与法律》2021年第1期，第107-120页；
梁洪霞：《关于备案审查结果溯及力的几个基础问题——兼与王锴、孙波教授商榷》，载《法学论坛》2022年第2期，第99-109页。未对后续备案审查工作的先例约束力予以关注。2021年备案审查工作报告提出，“适时发布体现地方立法共性问题、具有指导意义的典型事例，探索开展备案审查案例指导工作。”从比较视野来看，不论是美国的普通法院审查模式，还是德国的宪法法院模式，合宪性审查决定均具有先例地位。
党的二十大报告强调加强宪法实施和监督，完善和加强备案审查制度。无疑，引入全国人大常委会备案审查决定的先例约束力，对于进一步推动宪法全面实施、完善备案审查制度、丰富本土宪法实践有着重要意义。本文将讨论确立备案审查决定的先例约束力的理据，并从先例的识别、适用和例外情况等方面对遵循先例的规则予以展开，在此基础上提出构建备案审查先例制度的具体方案。在此之前，下一部分将首先剖析备案审查决定的结构，为有关其先例约束的讨论明确概念前提。
严格来说，在我国法律体系中并没有一种名为“备案审查决定”的文件。根据《立法法》第100条的规定，全国人大常委会的备案审查纠错程序是：先由专门委员会或法工委向制定机关提出书面审查研究意见，若制定机关不予修改，再由常委会会议审议撤销规范性文件的决定。由于制定机关基本都会在收到审查研究意见后自行修改，全国人大常委会至今未曾审议并作出过撤销规范性文件的决定。因此，制定机关按照书面审查研究意见自行纠正，事实上已成为备案审查的终局环节，而书面审查研究意见也就成了承载审查结论的正式法律文书。①(7)①参见梁洪霞：《备案审查柔性处理阶段的救济程序构建》，载《四川师范大学学报(社会科学版)》2022年第4期，第72页。从备审年报等渠道披露的信息来看，全国人大常委会法工委已经提出了相当数量的备案审查研究意见(以下简称“研究意见”)。故本文主要探讨的是法工委“研究意见”的结构。
截至2022年10月，全国人大常委会法工委的“研究意见”尚无一份全文公开，我们只能从备审年报披露的信息中推断，其内容由审查对象、审查基准和审查结论三部分构成。首先，“研究意见”会指出启动审查的方式和作为审查对象的规范性文件及其具体条款。之后，“研究意见”将分析规范性文件存在的合宪性、合法性或适当性问题。②(8)②《法规、司法解释备案审查工作办法》(2019年12月16日十三届全国人大常委会第44次委员长会议通过)第36-39条分别规定了合宪性、政治性、合法性和适当性审查基准。但在《办法》的起草过程中，政治性标准最初是作为适当性标准的其中一种类型出现的。即便《办法》最终将政治性标准单列，但在历年备案审查工作报告中，政治性和适当性的审查案例总是一同出现在“不适应现实情况的规定”(2019)、“滞后于改革要求或制度调整的规定”(2020)等大标题下，并不容易区分清楚，或者说“政治性审查”在目前实践中并未独立展现其审查功能。经过检索，目前学界尚没有对“政治性标准”开展过系统性研究，因此，在现阶段将之单独分析乃至类型化的意义不大，宜留待后续继续研究，故本文将政治性标准归入适当性标准下一并分析。合宪性分析如“地方性法规关于民族学校教学语言的规定与宪法第十九条第五款关于国家推广全国通用的普通话的规定不一致”。合法性分析如“有关地方政府为应对疫情而制定规章，属于立法法规定的‘因行政管理迫切需要’的情形，地方人大常委会授权政府在疫情防控期间遵循‘不抵触’原则制定规章，符合立法法有关规定的精神”。适当性分析如“以本地户籍作为在本地从事出租汽车司机职业准入条件的规定，不符合党中央关于‘引导劳动力要素合理畅通有序流动’、‘营造公平就业环境，依法纠正身份、性别等就业歧视现象，保证城乡劳动者享有平等就业权利’的改革精神”。③(9)③沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2020年备案审查工作情况的报告——2021年1月20日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议上》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2021年第2号，第353、351、354页。
在分析过程中，“研究意见”有时会对涉及的法律条文进行抽象解释。例如，在审查地方性法规授权交警查阅通讯记录的规定时，“研究意见”解释了《宪法》第40条具有的法律保留含义——“对公民通信自由和通信秘密保护的例外只能是在特定情形下由法律作出规定”④(10)④沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2019年备案审查工作情况的报告——2019年12月25日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议上》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2020年第1号，第241页。。“研究意见”有时还会把经济社会发展状况作为适用法律的现实背景。例如，在判断地方性法规关于非机动车违章罚款数额规定的合法性时，认为“道路交通安全法自2003年实施以来，随着社会的发展，出现了许多新的非机动车种类，数量多、速度快、安全性差，事故发生率、伤亡率高，社会危害性明显增加”⑤(11)⑤沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2021年备案审查工作情况的报告——2021年12月21日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议上》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2022年第1号，第247页。。但是，抽象法解释和对社会现实的分析都不是“研究意见”的必要内容，而是一种增强论证的辅助性说理。
最后，“研究意见”会提出对规范性文件的审查结论。只要认定系争规范性文件的规定不符合宪法、法律和适当性标准中的一项或几项，就会产生规范性文件的规定有错，应予纠正的结论。一般而言，“研究意见”只会要求制定机关纠正错误规定，至于具体的纠正方式是修改、废止、停止执行抑或补充规定，则留由制定机关自行决定。在少数情况下，审查机关也会直接向制定机关提出具体的处理建议。例如，全国人大常委会法工委曾就“同命不同价”这一司法解释“与最高人民法院沟通，建议在总结试点经验的基础上，适时修改完善人身损害赔偿制度，统一城乡居民人身损害赔偿标准”①(12)①沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2020年备案审查工作情况的报告——2021年1月20日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议上》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2021年第2号，第353页。。
在有些情况下，“研究意见”的审查结论模糊蕴含于处理建议中。②(13)②参见郑磊、王翔：《2021年备案审查工作报告概括评述——以“三有原则”为纲》，载《中国法律评论》2022年第5期，第191页。例如在“强制婚检案”中，全国人大常委会法工委只表示“与国务院有关部门沟通，推动根据民法典精神适时统筹修改完善有关法律法规制度”，③(14)③沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2021年备案审查工作情况的报告——2021年12月21日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议上》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2022年第1号，第246页。未对系争《婚姻登记条例》第5条第1款的合法性给出明确判断。这可能是由于规范性文件虽然“存在其他倾向性问题或者可能造成理解歧义、执行不当”，但尚不足或不宜认定为不合宪、不合法或明显不适当；
④(15)④参见《法规、司法解释备案审查工作办法》第45条。也可能是因为争议问题涉及多层级规范之间、规范与现实间的复杂关系，备案审查机关尚无把握下定论，有待进一步研究解决。
尽管宪法判例制度在域外有丰富实践，类似的案例指导制度在我国审判、检察、监察和行政执法等领域也已实施了一段时间，但仍须回答的问题是：为何要将先例制度引入独具中国特色的规范性文件备案审查之中？人民代表大会制度是否为之提供了可靠的制度基础？或者从反面审视，引入备案审查先例制度是否存在无法化解的法理障碍和现实问题？以下将分别予以详述。
(一)确立审查决定先例约束力的必要性
1.纠正共性错误，维护法制统一
备案审查决定的先例约束力意味着在先例纠正了某一“问题法规”之后，各级备案审查机关有义务纠正具有共性错误的其他规范性文件。监督宪法和法律的实施、维护国家法制统一是全国人大常委会的重要职责。在全国人大常委会推动制定机关纠正某一问题法规之后，如果有共性问题的其他规范性文件继续实施，会直接影响国家法制的统一。例如，在广东、浙江等地的网约车司机户籍限制规定相继被纠正后，北京、上海的网约车管理细则对司机应有本市户籍的规定至今仍无修改的计划。这与全国人大常委会法工委的合宪性审查结论明显不一致，亟待纠正。
全国人大常委会法工委的专项审查清理机制也能发挥集中纠正共性“问题法规”的作用。但考虑到地方立法数量庞大，而全国人大常委会法工委的精力有限，通过专项审查一一纠正并不现实。近几年来，法工委每年仅就3个左右的主题开展专项审查，⑤(16)⑤2017年的专项审查主题为4个，2018年和2019年为2个，2020年为4个，2021年为3个。参见江林：《专项审查——备案审查方式的实践创新》，载《四川师范大学学报(社会科学版)》2022年第4期，第64页。这远远不足以处理备案审查中出现的众多共性问题。而通过先例制度将审查职责分担到各级人大，既能减轻全国人大常委会法工委的工作负担，更可以成为一种具有规范性和长效性的维护法制统一的制度方案。
2.提高审查结果的确定性
备案审查“先例群”的形成有利于提高审查的“规范密度”，促进备案审查工作进一步迈向法治化。目前我国的备案审查工作的政策色彩较强。审查哪些规范性文件、得出什么结论，都缺少可预期性。先例制度的确立有助于加强审查结果的确定性和备案审查工作的法律属性。通过一系列案例的积累，备案审查制度作为权利救济渠道的属性也将得到彰显，进而在公众中逐步树立起备案审查的制度威信。
司法过程的遵循先例原则能够填补法律规定的模糊空间，限制法官的自由裁量权，提高法律的稳定性和确定性。①(17)①参见张志铭：《司法判例制度构建的法理基础》，载《清华法学》2013年第6期，第97-98页。这一特质在规范性文件审查中体现得更加明显。对于规范性文件的审查(特别是合宪性审查)，依据的往往并非上位法的具体规定，而是上位法的目的和原则，即所谓“非逻辑抵触”②(18)②俞祺：《论与上位法相抵触》，载《法学家》2021年第5期，第59页。。而对于非逻辑抵触的判断，往往涉及价值衡量，存在巨大的不确定性。诸如比例原则、阿列克西重力原则等概念工具仅能提供分析框架，一般无法给出确定的结果，最终需借助先例来缩小规范上的模糊空间。随着先例的不断积累，逐步形成相对明确的指引。例如，以本地户籍作为网约车司机从业要求的立法长期以来存在合法性争议。《宪法》《劳动法》《就业促进法》等法律未将户籍明确规定为禁止性歧视事由。虽然很多人认为户籍限制损害了公民平等的就业权，③(19)③参见殷守革：《网约车本地牌照和司机户籍限制的规范审查》，载《清华知识产权评论》2017年第1辑，法律出版社2017年版，第246-261页。但有关政府部门认为，对网约车司机这一特殊行业的户籍限制，系基于缓解交通拥堵和维护公共安全的重要公益，符合上位法的规定和精神。④(20)④参见商旸等：《网约车改革，寻找最大公约数》，载《人民日报》2016年10月10日，第8版。全国人大常委会的备案审查决定支持了前一种观点，为处理此类问题提供了明确遵循。
3.强化全国人大常委会在多元备案审查体系中的主导地位
全国人大常委会、地方各级人大常委会以及各级党委、政府、监委及中央军委都有在各自权限内开展规范性文件备案审查工作的职责。在这套多元备案审查体系中，全国人大常委会居于主导地位。⑤(21)⑤参见秦前红、李雷：《人大如何在多元备案审查体系中保持主导性》，载《政法论丛》2018年第3期，第32-33页。确立全国人大常委会备案审查决定的先例约束力，有利于确保其他备案审查机关遵守其得出的审查结果，遵循其形成的审查基准，从而让全国人大常委会在多元备案审查体系中的主导性在法律上得以落实。
全国人大常委会对多元备案审查体系中的主导既是对其他备案审查机关的约束，也是对后者的“赋能”。在地方人大常委会等备案审查机关的经验及力量比较薄弱的情况下，全国人大常委会的审查先例有利于加强后者的审查能力。例如，对于像网约车司机户籍限制这样政策性强、社会关注度高的规范性文件，地方人大常委会可能存在诸多顾虑，不愿通过备案审查加以纠正。而来自全国人大常委会的先例能够有效降低备案审查机关开展工作时面临的阻力。
(二)确立审查决定先例约束力的制度基础
1.权力基础：全国人大常委会对地方人大的合法性监督
全国人大常委会对地方人大的合法性监督关系，为前者的先例约束后者提供了权力层面的制度基础。从比较法上看，普通法判例制度形成最重要的原因是统一的司法管辖权和审级制度。下级法院为了避免其裁决在上诉时被推翻，必然会高度重视上级法院先前作出的同类判决。⑥(22)⑥参见高鸿钧：《英国法的主要特征(上)：与大陆法相比较》，载《比较法研究》2012年第3期，第9页。我国全国人大常委会和地方各级人大常委会之间没有“上诉”制度，但存在自上而下的合法性监督机制。根据《宪法》第67条第8项的规定，全国人民代表大会常务委员会有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会作出的与宪法、法律和行政法规相抵触的决定。这里的“决定”既包括通常理解的地方性法规，也可以解释为包含下一级人大常委会对规范性文件的审查决定。⑦(23)⑦参见李雷：《人大备案审查结论存疑的优化机制探究》，载《法学》2021年第6期，第60页。尽管此处只规定了全国人大常委会对省一级人大常委会决定的撤销权，但通过上下级人大间撤销权的逐级衔接，也能实现将各级人大常委会的审查决定均最终纳入全国人大常委会监督范围的效果。倘若地方人大的审查决定没有遵循全国人大常委会的先例，全国人大常委会便可以通过事后的监督机制予以撤销。
2.经验基础：法律询问答复制度
全国人大常委会法工委的法律询问答复制度，可为备案审查先例制度提供经验层面的制度基础。有地方人大工作者指出，“面对地方层出不穷的问题，全国人大常委会法工委通过答复的方式进行释疑解惑，加上各种鲜活的案例，构成了中国式遵循先例的‘普通法’。”①(24)①杨云彪：《〈地方人民代表大会制度〉的“话题”格调》，载《人大研究》2022年第2期，第56页。在全国人大常委会法工委历年来发布的法律询问答复中，有相当一部分是应地方人大的询问解答地方性法规的权限问题。这些答复是地方人大立法工作的重要参照，在一定程度上发挥了先例功能。例如，在法工委2004年答复称人事仲裁制度属于国家专属立法权限之后，地方人大便不再考虑制定“人事争议处理条例”。②(25)②参见周宇骏：《试论全国人大法工委法律询问答复的效力》，载《成都理工大学学报(社会科学版)》2014年第4期，第52页。对地方立法权限的答复实质上是对法规的事前审查，与法规制定后的备案审查处理的法律问题具有重合性。有了法律询问答复积累的实践经验，同样由全国人大常委会法工委主导运作的备案审查先例制度也就有了可资借鉴的参照。
(三)确立审查决定先例约束力的潜在问题
1.适当性审查结论的先例约束力
全国人大常委会对规范性文件的适当性审查源于《法规、司法解释备案审查工作办法》(2019)的创设，是对《宪法》和《立法法》规定的合宪性、合法性审查权的扩张。虽然适当性审查和合宪性、合法性审查的法理基础有所不同，但基于如下三点考虑，赋予适当性审查结论以先例约束力有其必要性和可行性。
首先，合法性审查与适当性审查难以分割，适当性基准并非独立于宪法和法律，而是越来越多地被吸收到法律体系之内。③(26)③参见王锴：《合宪性、合法性、适当性审查的区别与联系》，载《中国法学》2019年第1期，第17-21页。合法性基准对适当性基准的吸收可以透过立法和法律解释两种方式加以实现。在立法层面，比例原则作为适当性审查的重要基准，正被立法确认为一项法律基本原则。因此，运用比例原则审查规范性文件，往往具有适当性审查和合法性审查的双重面向。例如，2021年备审年报披露的纠正欠缴停车费处二百元以上罚款的规定，就其案情而言是典型的适当性审查，而其形式上依据的审查基准则是“行政处罚法确立的过罚相当原则”。在法律解释层面，“现实情况重大变化”“国家改革方向”等适当性基准，也可以透过“活的宪法”、体系解释和客观目的解释等法律解释方法的运用，影响合法性判断的形成。例如，在“出租车司机户籍限制系列案”“强制亲子鉴定案”中，国家宏观层面的改革方向在不合宪判断中或隐或显地发挥着举足轻重的作用。
其次，通过适当性审查先例的积累，能够抽象并充实适当性基准的内涵，使之清晰、易操作，从而提高审查基准的确定性。研究表明，现存的适当性审查案例可以总结出“行政手段不当干预民事活动”“违反法律的明确性难以执行”“滞后于现实情况变化和政策调整”等具体类型。④(27)④参见杨洪涛：《规范性文件备案审查中“不适当”的类型化探析》，载《备案审查研究》2021年第2辑，中国民主法制出版社2021年版，第107-116页。这些先例对于我们理解和掌握适当性基准的构成大有帮助。
最后，地方人大遵循全国人大常委会法工委的适当性审查先例已有实例可循。2020年广东省人大常委会法工委备案审查工作报告披露的两件“督促修改不符合改革要求的规定”的案例(分别为欠缴水费处罚款、出租车司机户籍限制)，⑤(28)⑤《广东省人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2020年备案审查工作情况的报告》，载《广东省人民代表大会常务委员会公报》2021年第4号，第73页。分别对应着此前全国人大常委会法工委2019年和2020年备审年报中发布的相应案例。在适当性基准的内涵不好把握的现状下，地方人大常委会跟随全国人大的先例开展适当性审查有其合理性和必要性。
2.遵循错误先例的放大效应
确立审查先例约束力的另一问题在于，倘若先例出错，那么先例约束制度就可能起到放大错误的作用。已有学者指出个别备案审查案例的结论存疑。⑥(29)⑥如“民航发展基金案”“统一城乡人身损害赔偿标准案”，参见李雷：《人大备案审查结论存疑的优化机制探究》，载《法学》2021年第6期，第56页。目前全国人大常委会法工委的审查工作程序具有一定的封闭性，透明度较低，其在作出审查研究意见前也无须提交常委会审议。审查程序的规范性不足是产生错误结论的一大制度因素。但总体而言，存疑的备案审查决定占比很少。即使放大，其产生的弊端也远远小于绝大部分正确先例带来的实效。要解决错误先例的问题，可以通过完善审查程序及纠错机制加以应对，而非选择“因噎废食”。
备案审查决定的先例约束力并非停留于法律原则层面，而是由多层次的具体规则组成。具体而言，审查先例的运用规则包括三个方面。一是先例的识别，确定哪些案例中的哪些内容具有先例约束力。二是先例的适用，通常分为两步：首先将系争对象与先例的审查对象进行相似性比对，然后适用先例的结论。三是遵循先例的例外情形，包括突破先例和发展先例。
(一)先例的识别
并非全国人大常委会的所有备案审查决定都应具有先例约束力。例如，绝大部分公民、组织审查建议的处理结果不宜视作审查先例。以2021年为例，全国人大常委会共收到公民、组织提出的审查建议6 339件，法工委对属于全国人大常委会审查范围的5 741件审查建议逐一进行研究，提出处理意见，向审查建议人反馈。①(30)①沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2021年备案审查工作情况的报告——2021年12月21日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议上》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2022年第1号，第245页。这些处理意见绝大多数都是认为系争规范性文件不存在问题。但在目前备案审查的工作力量有限的情况下，对海量的审查建议客观上难以全部做到全面、深入的研究。因此，针对个别审查建议作出无问题的结论，并不意味着终局性地确认规范性文件的内容合法适当，原则上不宜将其视作审查先例。
把先例的范围确定为全国人大常委会公开发布的案例是一个比较妥当的方案。在美国，某个案件是否构成先例要以其被官方案例公报(case reporter)公开出版为前提。②(31)②林彦：《美国法院如何遵循先例》，载《中外法学》2009年第6期，第953页。对全国人大常委会而言，公开发布的备案审查案例主要是每年备案审查工作报告所载的案例，还包括法工委编著的案例书籍中收录的案例。③(32)③即全国人大常委会法工委备案审查室编著：《规范性文件备案审查案例选编》，中国民主法制出版社2020年版。全国人大常委会还可以通过发布典型案例的方式确立先例。2017年至2021年发布的全国人大常委会法工委备案审查工作报告中所载的案例共计71件，④(33)④由于对如何定义“案例”的标准不同，备审年报所载的案例总量并没有统一数字。本文采用的71件是郑磊教授的统计结果，参见郑磊：《备案审查案例分析正当其时》，载《备案审查研究》2022年第1辑，中国民主法制出版社2022年版，第11页。《规范性文件备案审查案例选编》所载的案例共计169件(其中全国人大常委会案例55件)，内容覆盖宪法及相关法、刑法、民商法、诉讼法、环境、交通、社会保障、城乡管理等法律领域。
审查决定中具有先例约束力的部分，应当限定为审查结论以及与之有直接关联的论证说理。备案审查的首要功能是纠正问题法规，遵循先例首先意味着要遵循对规范性文件的审查结论。把具有先例约束力的部分限定为审查结论，既适应我国备案审查决定的说理处于初级阶段的现状，也契合比较法上的通行做法。⑤(34)⑤如美国法院的遵循先例仅适用于案件的判决结论(holding)，而不涉及附带说理(obiter dicta)。当然，审查结论是无法脱离审查对象和审查基准独立存在的，因为审查对象构成了审查结论的条件，审查基准则是得出审查结论的必要过程。举例而言，“出租车司机户籍限制系列案”确立的先例为：设区的市地方性法规规定申请本市出租车司机资格须具有本市户籍(审查对象)，与党中央有关公平就业的改革决策和《宪法》第33条第2款的原则不一致(审查基准)，构成不合宪且不适当因此应予纠正(审查结论)。
(二)遵循先例规则的适用
1.在涵摄范围内遵照先例
若系争规范性文件的内容(即审查对象)处于先例的涵摄范围内，则审查结论应受先例拘束。这里存在的问题是，当本案与先例审查的是不同位阶规范性文件但内容相同的规定时，是否还可以认定为处于先例的涵摄范围内？原则上，不同位阶的规范性文件权限不同，各自的上位法也不尽一致，“对应着有所不同的审查原理”。①(35)①郑磊：《备案审查案例分析正当其时》，载《备案审查研究》2022年第1辑，中国民主法制出版社2022年版，第14页。例如，《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》分别对不同层级的法规规章配置了各不相同的行政行为创设权限，针对某一位阶的规范性文件的审查先例无法推而广之。但在如下两种情况下，规范性文件的位阶不同并不影响先例的适用。
第一，当先例案件的审查基准是宪法法律的原则宗旨等一般性规定，或是党中央的大政方针时，则对所有位阶的规范性文件均应具有约束力。前者如公民基本权利、罪刑法定原则，后者如使市场在资源配置中起决定作用的改革方向。这两类上位性规范的内容宏观，调整范围具有全局性，故各类规范性文件均不得与之相抵触。举例而言，全国人大常委会法工委审查认为，亲子关系涉及公民人格尊严、身份、隐私和家庭关系和谐稳定，属于公民基本权益，受宪法法律保护，地方性法规不宜规定强制性亲子鉴定的内容。②(36)②沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2021年备案审查工作情况的报告——2021年12月21日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议上》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2022年第1号，第246页。这一合宪性审查结论意味着“宪法的原则和精神阻止对公民采取强制亲子鉴定措施，强制亲子鉴定既不能出现在地方性法规中，也不能体现在其他法律形式中”③(37)③宋承翰、王锡锌、张翔等：《被认定违反宪法法律“强制亲子鉴定”查超生退场》，载《南方都市报》2021年12月23日，第A12-A13版。。
第二，授权性、先行性的地方政府规章与同级地方性法规可视为同位阶的规范性文件。《立法法》第82条第5款规定：“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。”这意味着依据该款制定的地方政府规章调整的实际上是应当制定地方性法规的事项，除非法律另有规定，二者的立法权限可等而视之。
2.在相似情形下类推适用
系争规范性文件的内容与先例一致毕竟是少数情况。在大部分情况下，两者不完全一致，但有较高程度的相似性。例如，先例涉及的是对出租车司机的户籍限制，而本案涉及的是对网约车司机的社保限制。这时候，遵循先例意味着类推适用。
能否类推适用先例的关键在于判断系争对象是否具有“相似性”。备案审查中相似性判断的实质是在审查基准的审视之下比较规范性文件的内容。基于审查基准的比较不能仅仅停留于规范性文件的字面规定，更要探寻其所调整的“事物的本质”。④(38)④参见王旭：《合宪性审查中“相抵触”标准之建构》，载《中国法学》2021年第6期，第123页。例如在平等权的审视下，对出租车司机的户籍限制和社保限制，都属于对出租车司机行业的地域性就业歧视，类推适用应无疑义。但是，公务员招录户籍限制是否可以类推出租车司机户籍限制的先例呢？对此可能存在不同的理解。不可否认的是，类推适用涉及复杂的法律技艺和政策考量，有待在实践中逐步探索。地方人大对应否类推存有疑问的，可以通过法律询问答复等机制请示全国人大常委会。
3.适用先例的审查结论
在确定系争规范性文件内容与先例一致或相似之后，下一步就是适用先例的审查结论。对于规范性文件是否存在错误并需要纠正的结论，须与先例保持一致，但所依据的审查基准则可留有一定差异。具体而言，存在以下三种可以依据与先例不同的审查基准之情况。
若先例的审查基准为宪法，则可依据与宪法精神相关的一般法律原则。这是因为地方人大作出违宪判断存在法律和现实障碍。⑤(39)⑤有一种观点认为，由于《宪法》第67条将宪法解释权排他性地授予给全国人大常委会，地方人大不能开展合宪性审查。参见王锴、刘犇昊：《现状与问题：地方备案审查制度研究——以31个省级地方为例》，载《江苏行政学院学报》2018年第3期，第131页。而我国不少法律的基本原则均体现了宪法的原则精神，有的甚至是对宪法规定的重复。①(40)①例如，《邮政法》第3条第1款重复了《宪法》第40条关于通讯秘密的规定，《民法典》第206条重复了宪法总纲关于基本经济制度的规定。故此时可用合法性审查替代合宪性审查，策略性地回避地方人大直接作出违宪判断的问题。例如，全国人大常委会法工委认定出租车司机户籍限制规定违反公民在法律面前一律平等的宪法原则，地方人大则认定其违反《就业促进法》规定的平等就业权和《行政许可法》规定的公平非歧视原则。后两者其实是宪法平等权在部门法中的体现。
若先例的审查基准为A法，则可依据有类似规定的B法。立法重复性规定的现象在我国比较多见，如就业平等权在《劳动法》《就业促进法》《行政许可法》中均有规定，备案审查机关可在先例援引的法律或其相似规定中择一适用。
若先例依据适当性基准作出否定评价，后续仍可认定为不合宪或不合法。尽管有论者指出，备案审查应当遵循先审查合法性、再审查合宪性、最后审查适当性的判断次序，②(41)②参见王锴：《合宪性、合法性、适当性审查的区别与联系》，载《中国法学》2019年第1期，第23页。因而只认定为不适当意味着已经通过了合法性审查。但在实践中，全国人大常委会法工委为了增强说理权威、促使制定机关接受纠错意见，有时会回避合法性问题，而是将党中央政策作为判定规范性文件不适当的依据。③(42)③例如在“地方性法规超生即辞退案”中，制定机关和中央有关部门对超生即辞退是否符合《劳动合同法》和《人口和计划生育法》存在不同意见。全国人大常委会法工委最终没有对合法性问题作定论，而是依据党中央调整计划生育政策的改革方向得出有关规定应予纠正。参见全国人大常委会法工委备案审查室编著：《规范性文件备案审查案例选编》，中国民主法制出版社2020年版，第47-51页。这就并不意味着有关规范性文件不存在合法性问题，不排斥后续的审查工作将其认定为不合法。
(三)遵循先例的例外情形
在理想情况下，大部分备案审查案件可以从先例中得出妥当结论，但仍必然有少数的“疑难案件”仅凭遵循先例会产生不合理的结果。因此，遵循先例原则必定伴随着例外情况。即便在严格奉行遵循先例的普通法国家，先例在特定情形下也可以被推翻。例如，美国联邦最高法院推翻先例的主要理由有：与后续先例不一致、先例有错、难以操作(unworkability)、情势变更、没有确实的信赖利益。④(43)④参见[美]迈克尔·J. 格哈特：《先例的力量》，杨飞等译，中国法制出版社2013年版，第22页。就我国当前的备案审查工作而言，推翻或突破先例的理由有法律修改、情势重大变更和先例确有错误三种情形。如果审查先例所依据的法律条文被修改，那么先例自然随之消灭。需要展开讨论的是后两种情况。
1.情势重大变更
情势重大变更引起审查结论改变的情况主要出现在合宪性审查和适当性审查中。宪法的内容和含义需要跟随社会的发展而发生改变，改变的方式包括修改宪法和宪法解释。我国宪法的修改机制虽属“柔性”，但启动修宪仍比普通法律的修改要慎重很多。且在修改宪法过程中，遵循“可改可不改的不改，能通过宪法解释解决的问题不改”的原则。⑤(44)⑤在“八二宪法”的历次修改过程中，修宪工作的主持者均阐明了“可改可不改的不改”的修改原则。参见田纪云：《关于〈中华人民共和国宪法修正案(草案)〉的说明——1999年3月9日在第九届全国人民代表大会第二次会议上》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2018年特刊，第58页；
王兆国：《关于〈中华人民共和国宪法修正案(草案)〉的说明——2004年3月8日在第十届全国人民代表大会第二次会议上》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2018年特刊，第67页；
王晨：《关于〈中华人民共和国宪法修正案(草案)〉的说明——2018年3月5日在第十三届全国人民代表大会第一次会议上》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2018年特刊，第89页。在此背景下，有必要在备案审查中通过变更合宪性审查先例的方式来实现宪法条文与时俱进的目标。
在适当性审查中，因情势变更引起的审查结论改变更加常见。“因现实情况发生重大变化而不宜继续施行”本身便是适当性审查的法定标准之一。⑥(45)⑥参见《法规、司法解释备案审查工作办法》第39条第3项。这一标准本身较为模糊。党中央政策和国家的重大改革方向的调整，可为审查机关判断是否存在“现实情况发生重大变化”提供指引。例如，随着我国人口结构的重大变化，党中央对原有的计划生育政策作出了重大调整，全国人大常委会因而认定“超生即辞退”“超生即开除”等规定已经不再适应新的现实情况。
为了确保审查基准的安定性，因情势变更而突破先例需要十分慎重，避免因该理由的滥用而掏空先例约束力。只有在继续维持先例会引起现实中难以容忍的负面后果时，才能构成情势的重大变更。同时，“情势变更”的判断权应当优先让制定机关行使，由其主动审视和完善立法。只有在制定机关怠于履行职责时，才适宜通过备案审查介入。而在变更先例时，应当优先采用适当性审查，尽可能不去变更已经明确作出的宪法判断，避免因规范性文件自始违宪而导致的历史遗留问题涌现。①(46)①参见邢斌文：《论宪法判断的变更——以全国人大及其常委会修法活动为线索》，载《法治现代化研究》2022年第2期，第85页。
2.先例确有错误
另一种需要推翻先例的情形是先例在确立时便存在错误。先例确有错误的情形可限定为以下几种情形：其一，违反法律规定。备案审查是适用和解释法律的过程，可以对法律的原则规定和模糊之处进行具体化和明确化，但不应得出与法律文义矛盾的结论。例如，全国人大常委会法工委认为地方性法规对非机动车违章罚款数额的规定属于先行探索，符合法律的原则和精神。②(47)②沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2021年备案审查工作情况的报告——2021年12月21日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议上》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2022年第1号，第247页。这一审查结论明显与《道路交通安全法》第89条规定的数额不符，属于“向一般条款逃逸”，在这一条规定未修改的情况下应予纠正。其二，干预其他国家机关的核心职权。全国人大常委会行使监督权时不得削弱其他国家机关的核心职权，③(48)③参见黄明涛：《“最高国家权力机关”的权力边界》，载《中国法学》2019年第1期，第112页。这一原理同样适用于备案审查。例如，对于外事、金融等专业性较强的行政立法，备案审查机关应当尊重国务院主管部门的判断，只审查是否有与法律规定明显不一致的情形，不判断“非逻辑抵触”和适当性问题。如果审查先例超越了这一限度，便可予以推翻。其三，审查先例的客观实施效果差。例如，审查先例认定某一行政管理领域的规范性文件合法适当，但该文件在实施过程中明显无法达到立法目的。
原则上，突破先例的权力专属于先例的确立者。在情势变更的情形下，全国人大常委会可在说明理由后突破先例，地方人大也可在请示全国人大之后免除遵循先例的义务。而在先例有错误的情况下，则只能由全国人大常委会及其工作机构予以推翻。这是因为认定先例有错涉及质疑先例的合法性，而地方人大常委会不宜直接对全国人大常委会行为的合法性作出否定性评价，否则就违背了全国人大对地方人大行为的单向合法性监督关系。
3.先例的其他发展方式
推翻或突破先例直接影响审查基准的稳定性，很可能对审查机关自身的权威造成负面影响。更常见的情况是审查机关通过设定例外、区分不同情形等方式修正和发展先例。
“设定例外”是指在先例的涵摄范围内划出一种例外情况，另设不同规则。例如，全国人大常委会法工委曾在“交警查阅通讯记录案”中认定，地方性法规不宜限制通信自由和秘密。④(49)④沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2019年备案审查工作情况的报告——2019年12月25日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议上》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2020年第1号，第241页。而对于收集公民个人信息问题，虽然也涉及宪法上的通讯秘密，但由地方性法规作出细化或许是可行的，全国人大常委会可以在将来的备案审查中设定此例外情形。
“区分不同情形”是指后案中的情况与先例虽有可比附之处但本质不同，故不用遵循先例。审查者在判断先例与类案的相似性时，具有较大的自由裁量权，既可以认定具有相似性而类推适用先例，也可以认定属于不同情形而不适用先例。例如，在上段所举的例子中，审查机关也可以认为收集公民个人信息不属于通讯秘密的保护范围，因此无须适用有关通讯秘密的先例。
(四)小结
总的来看，遵循审查先例的规则既不同于对法律无条件的遵守义务，也不同于对普通案例“可以参考”的自由裁量。它意味着在涵摄范围内应当遵照先例，在相似情况下类推适用先例，在例外情况下可突破先例。可见，全国人大常委会备案审查先例与最高人民法院指导性案例的地位具有较高的相似性。与对指导性案例的定位一样，遵循备案审查先例的规则也可归纳为“应当参照”。对此，可先在《立法法》《监督法》中明确规定“地方各级人大常委会在审查规范性文件时应当参照全国人大常委会发布的备案审查决定”。待未来制定统一的《备案审查法》时，再规定其他备案审查系统均应当参照全国人大常委会发布的备案审查决定。
备案审查决定的先例约束力虽然有制度基础，也积累了一些实践经验，但仍需要形成有效的制度机制。制度机制的构建需要在立法上明确先例的地位，但更重要的是形成一套能够支撑和保障先例发挥作用的配套机制，让先例的规范效力落到实处。具体而言，可从案例发布、意见公开、事前推动和事后纠错这四个方面着手推进。
首先，行之有效的先例制度需要一套程序科学的案例发布机制。每年全国人大常委会审议的备案审查工作报告广受关注，有充分的民主正当性。同时，年报所载的案例包含一到两句的抽象要旨，与指导性案例的“裁判要旨”部分作用相似，故适宜作为先例。因此，备案审查先例的发布机制可以依托于备审年报的起草和审议工作。每年的年报案例可先由备案审查室遴选和提炼要旨。在咨询备案审查专家委员会的意见后，由全国人大常委会法工委负责人审定形成草案，经委员长会议决定提交常委会审议。根据常委会组成人员的审议意见，对案例的说理进行补充完善，最终随报告一起刊登于全国人大常委会公报，成为具有约束力的先例。
其次，加强备案审查决定说理的公开力度。说理的公开是下级审查机关准确理解和运用先例的前提条件。从美国判例法的发展史来看，19至20世纪联邦上诉法院书面判决意见的系统性公开，极大地推动了先例遵循的制度化。①(50)①参见林喜芬：《美国法院遵循先例的运行机制及启示》，载《比较法研究》2015年第2期，第80页。目前，备案审查报告中的案例说理相当简略，难以担负起这一重任，而审查研究意见则“已经有了很强的说理”②(51)②宋承翰、王锡锌、张翔等：《被认定违反宪法法律“强制亲子鉴定”查超生退场》，载《南方都市报》2021年12月23日，第A12-A13版。。不过，尚无一份审查研究意见得到全文公开。这一现状不可避免地会阻碍先例制度的运转。全国人大常委会可建立定期公布备案审查研究意见的工作机制。例如，通过“中国人大网”刊登审查研究意见。在每年的备案审查工作报告中，也可以将报告所载案例的审查研究意见作为附件，与报告一同提交常委会审议并对外公布。
再次，为了避免先例制度停留于法律规范表面，全国人大常委会可以利用备案审查衔接联动机制推动其他备案审查机关适用先例。全国人大常委会在确立了某一审查先例之后，可将初步筛查发现的有同类问题的规范性文件通过衔接联动机制移送给有管辖权的备案审查机关，并附上先例的审查意见，要求其参照先例予以审查。依托衔接联动机制推动某一类规范性文件的纠错，当前已积累了一些实践经验。例如，在“出租车司机户籍限制系列案”中，全国人大常委会法工委于2020年向司法部发函，建议推动有关地方政府修改对网约车驾驶员资格条件设置户籍限制的规章等文件。③(52)③参见朱宁宁：《地方性法规设置出租车司机户籍门槛被叫停》，载《法治日报》2021年2月2日，第5版。
最后，要确保备案审查决定的先例约束力真正得到遵守，还要有对不遵循先例的事后纠错机制。偏离先例的本质是偏离全国人大常委会对宪法法律的权威解释。全国人大常委会有权撤销国务院和地方人大违反宪法和法律的备案审查决定，但这一撤销权并不会轻易动用。在绝大多数情况下，需由全国人大常委会法工委启动工作机制，采取复审系争规范性文件和督促原审机关自行纠正这两种方式展开纠错。对于属于全国人大常委会审查范围的规范性文件，法工委可主动或依申请对原审规范性文件作出复审决定。④(53)④同时属于全国人大常委会和地方人大常委会审查范围的规范性文件包括设区的市地方性法规、经济特区法规、自治条例和单行条例。而对于法定管辖范围以外的规范性文件(例如地方政府规章)，法工委可通过衔接联动机制向原审机关发出纠正意见，指出原审查决定未遵循先例的错误之处，督促其依据先例重作决定。对于行政、司法等系统的备案审查未遵循全国人大常委会审查先例的情况，宜优先通过内部沟通和建议的方式处理，也可在执法检查、专题询问等监督工作中一并解决。
本文探讨了全国人大常委会的备案审查先例对后续备案审查工作的约束力。不过，备案审查先例问题还可以从效力主体和适用范围两个层面进一步拓展。在效力主体层面，是否可以考虑让地方人大常委会的备案审查决定在本行政区域内充当先例？鉴于备案审查决定的先例约束力涉及法制统一和法律解释权，原则上应当由全国人大常委会统一行使。但如果由全国人大常委会遴选发布具有代表意义的地方案例，或由地方人大发布无约束力的参考性案例，则是可行的。
在先例的适用范围层面，全国人大常委会的审查先例不仅可以约束备案审查工作，还可能外溢到审判权和立法权的行使之中。有分析指出，多个地方的法院在审理建设施工合同纠纷时，已有援用全国人大常委会法工委备案审查室《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》的现象。那么，全国人大常委会法工委的备案审查决定能否在司法实践中发挥类似“指导性案例”的功能，或者在个案中作为宪法文本的补充，扮演某种隐形的“高级法”？①(54)①邢斌文：《2021年中国法院援用宪法观察报告》，载微信公众号“中国法律评论”，2022年6月7日。而除了影响审判权的行使，备案审查先例也会对规范性文件的制定工作起到不可忽视的指导、警示乃至拘束效果。从实践经验来看，全国人大常委会备案审查先例对于地方人大立法工作的指导效果是显著的。在全国人大立法层面，合宪性备案审查先例对于法律的立、改、废也可以发挥某种程度的影响。以上提出的诸多问题还留待进一步的理论研究，以及必不可少的实践探索。
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