赵向华
共同海损是海商法领域特有的一项古老制度。这一制度基于海上风险的特殊性而建立，目的在于通过由同一航程中的各方共同分担海损，来维护海上货物运输中的利益平衡，实现公平正义。共同海损制度最初萌芽于2000多年前地中海和爱琴海一带航海商人们的航运习惯，后经罗得海法、罗马法及中世纪海商法的继受和洗练而不断充实完善，成为当前各国海商法的重要内容。[1]268-270
《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）在第10章的第193条至第203条规定了共同海损制度。实践证明，自1993年7月1日该法施行以来，这一制度对促进和保障我国海运事业的发展发挥了重要作用。当然，在肯定其积极价值的同时，也需从理论层面回应其发展中遇到的挑战。其中，承运人过失与共同海损的关系无疑是一个基础性的理论问题。这不仅因为其关涉共同海损是否成立的判断，还与共同海损能否获得分摊密切相关。由于当前我国海商法理论界尚未在这个问题上形成统一认知，因此持续的理论探讨显得十分必要。
关于共同海损的成立，1974年《约克-安特卫普规则》规则A规定：“只有在为了共同安全，使同一航程中的财产脱离危险，有意并合理地做出特殊牺牲或支付额外费用时，才能构成共同海损行为。”这一有关共同海损成立条件的规定在此后《约克-安特卫普规则》的历次修订中均未发生变动。我国《海商法》借鉴这一规定定义了共同海损。根据《海商法》第193条第一款，共同海损是指“在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意地合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用”。有关承运人过失对共同海损成立的影响的争论多源于对上述规定的解释，概括而言，主要存在两种截然不同的立场：一种认为承运人不可免责的过失阻却共同海损的成立，另一种则认为承运人过失对共同海损成立不产生任何影响。
（一）承运人不可免责的过失阻却共同海损成立
这一立场从现行规定的合理性以及共同海损制度的目的解释入手，认为航程中一方不可免责的过失阻却共同海损成立。
有研究承认《约克-安特卫普规则》下共同海损成立要件的客观要素属性，认为根据《约克-安特卫普规则》，共同海损的成立不以引起牺牲和费用的原因为依据，只要存在共同海损牺牲和费用的事实，就不影响共损的成立和共损分摊的权利；
但同时又指出其不合理性，认为这样的规定使过失方得以向无过失方请求分摊共同海损，因此会直接侵害后者的权利。基于此，该研究提出构建一种更能体现公平原则的共同海损成立解释方法，即承认不可免责的过失阻却共同海损的成立。为此，该研究援引1975年《北京理算规则》第二条第三款的规定作为解释依据。《北京理算规则》第二条第三款规定：“对作为共同海损提出理算的案件，如果构成案件的事故确系运输契约一方不可能免责的过失所引起，则不进行共同海损理算，但可根据具体情况，通过协商另作适当处理。”该研究认为，应将《北京理算规则》中不进行共同海损理算的规定理解为共同海损案件不予成立，并坚持在判断共同海损是否成立问题上将原因和结果相联系，必须考量引起共同海损事故的原因是什么。[2]由此，该研究构建起了关于共同海损成立的以下解释逻辑：若（包括承运人在内的）运输契约一方不可免责的过失引起了共同海损事故，则共同海损不成立，过失方也因此无权请求共同海损分摊；
这样一来，无过失方的权利便可获得保障，从而也使共同海损维护利益平衡、实现公平正义的制度初衷得以彰显。
另有研究认为，共同海损制度追求的终极目的在于使共同海损确实获得各方分摊。以此为依据，该研究将共同海损区分为形式上的共同海损和实质上的共同海损：形式上的共同海损只需满足《海商法》等规范所规定的成立要件即可，而实质上的共同海损则在满足上述形式上的成立要件的基础上还必须实现各方对损失的分摊。基于此，该研究认为，在航程中的一方应对引起共同海损危险的起因负责的情况下，被要求分摊该损失的无过失方有权依法拒绝或推翻过失方的分摊请求，因此该共同海损即便满足了形式上的成立要件，也将因最终无法获得分摊而不可能是实质上的共同海损。换言之，在该研究看来，共同海损制度的设立目的决定了只有那些最终能够获得分摊的实质上的共同海损才是真正意义上的共同海损。这就意味着共同海损能否成立最终取决于实质上的共同海损能否成立，而其判断标准则是已经满足了形式要件的共同海损能否最终获得分摊。[3]按照这种观点，《海商法》第193条第一款的规定仅为评价是否成立形式上的共同海损提供了依据；
而在航程中的一方存在不可免责过失的情况下，由于该过失切断了形式上的共同海损获得分摊的路径，故阻却了实质上的共同海损亦即真正意义上的共同海损的成立。
综上，虽然以上两种观点都承认《海商法》和《约克-安特卫普规则》所规定的共同海损构成要件中并不包括过失要件，但又各自通过不同的解释路径获得了相同的结论，即包括承运人在内的航程中任何一方不可免责的过失阻却共同海损的成立。
（二）承运人过失对共同海损成立不产生任何影响
持此立场的研究多从《海商法》和《约克-安特卫普规则》相关规定的文义解释出发，认为这些规定中并无与过失有关的任何用语，因此得出在判断共同海损是否成立时不应考虑过失因素的结论。
例如，有研究在对《海商法》第193条第一款的含义进行解释时认为，根据该款规定，构成共同海损必须同时满足以下四个条件：第一，船舶、货物和其他财产处于同一海上航程中；
第二，同一海上航程中的财产遭遇了共同危险；
第三，为了共同安全而有意地、合理地采取了措施；
第四，采取的措施直接造成了特殊牺牲或者特殊费用。该研究在对上述第二个构成要件进行解释时认为：不需要考虑危险的起因，即便危险是因航程中一方的过失所引起，也不影响宣布共同海损并进行理算。可见，在该研究看来，包括承运人在内的航程中任何一方的过失均不影响共同海损的成立。这一观点在解释《海商法》第197条“引起共同海损特殊牺牲、特殊费用的事故，可能是由航程中一方的过失造成的，不影响该方要求分摊共同海损的权利”的规定时被再次确认。该研究认为，这一规定意味着“过失不应影响共同海损的成立，因为如果是因航程中一方的过失所致的事故即导致共同海损不能成立的话，也就不可能有任何一方可以主张共同海损分摊的权利了”[4]308。
再如，有研究指出，《海商法》第193条第一款是关于共同海损构成要件的规定，而根据该款共同海损的构成要件有三：一是船货和其他财产在同一航程中遭遇共同危险；
二是共同海损的避险措施应当是有意的、合理的和有效的；
三是共同海损的损失必须是共同海损避险措施直接造成的特殊损失。该研究进一步指出，《海商法》第193条第一款的规定表明我国《海商法》对于发生共同海损的原因采取了不问的态度，并由此得出结论认为，共同海损的构成并不以过失为条件，只要符合法定条件，共同海损就应当成立。[5]294
尽管以上观点在共同海损的构成要件上存在着四要件和三要件之分，但二者实际上并无本质区别：其一，所谓四要件或三要件仅仅是由于各研究所采用的概括方法不同所导致，而至于共同海损的实际构成要素这一核心问题，二者立场并无二致，均承认共同海损的构成要素包括航程、危险、措施、损失四个方面；
其二，在判断共同海损是否成立时均采取了客观要素评价的立场，主张排除对引起共同海损危险的原因的考量，因此二者在解释结论上是一致的，即均认为包括承运人在内的航程中任何一方的过失对共同海损成立不产生任何影响。
（三）本文的立场与理由
本文认为承运人过失不影响共同海损成立。这不仅因为这一立场已经得到了我国海商法学界主流观点的有力背书，还基于以下理由：
首先，从法解释论的角度来看，这一立场更符合现行法的文义解释要求。所谓文义解释，就是从法律条文所使用语言的意义出发做出的解释。在诸多的法律解释方法中，文义解释是一种最常用、最为基础性的方法，其卓越的功能已被各国法律解释实践所充分证明。正因如此，现代法治国家均要求在对法律进行解释时将文义解释作为优位选择。在文义解释之下，由一般的语言用法所获得的字义既构成解释的出发点，同时也是解释的界限。换言之，“法律解释必先由文义解释入手，且所作解释不能超过可能的文义。否则，即超越法律解释之范围，而进入另一阶段之造法活动”[6]。无论是《约克-安特卫普规则》还是《海商法》，在规定共同海损的成立要件时都未要求考虑过失要素。因此，在文义解释的要求下，作为客观要素的航程、危险、措施、损失，既是判断共同海损是否成立的出发点，也是不可逾越的界限；
而强行将过失要素纳入共同海损是否成立的考量范畴，将超出现行法所使用语言的射程范围，产生“法外造法”的不利解释后果，因此是不可取的。
其次，这一立场与我国一直以来的司法实践相契合。通过对《海商法》施行以来法院审理的共同海损案件的实证考察可以发现，法院在具体案件中认定共同海损成立均采用客观标准。例如，在中国太平洋财产保险股份有限公司宁波分公司与广东瑞高海运物流有限公司共同海损纠纷案二审判决中，上海市高级人民法院认为：“恒宇9”轮在航行过程中遭遇超强台风，导致船舶发生搁浅事故，使船舶、货物均面临灭失、损毁风险，为了保障船舶和货物的共同安全，瑞高公司有意合理采取救助措施， 因此直接产生的特殊牺牲和特殊费用构成共同海损。①上海市高级人民法院（2019）沪民终325号民事判决书。同样，在上海凯润船务有限公司、武汉均泰物流有限公司、黄石市盛兴海运有限公司与大连国润船舶代理有限公司等共同海损纠纷案中，上海海事法院在援引了《海商法》第193条第一款共同海损的定义后认定：本案中“金泰7”轮因船舵脱落造成船舶丧失舵效而失控，使船、货遭遇共同危险，为此，船方请求相关部门进行救助，在卸货前所发生的拖带、救助费用均属共同海损。虽然两被告辩称原告船舶不适航，因舵效失灵导致的损失不构成共同海损，但这一抗辩没有对法院认定共同海损成立产生影响。②上海海事法院（2014）沪海法商初字第753号民事判决书。可见，在司法实践中，只要《海商法》第193条第一款所规定的共同海损成立条件得以满足，法院便会认定共同海损成立，而并不考虑当事方是否对引起损失的危险存在过失。
最后，上述第一种解释立场——即承运人不可免责的过失阻却共同海损成立——所依据的论据缺乏说服力。第一，《北京理算规则》第二条第三款是关于共同海损理算原则的规定，而不是关于共同海损成立条件的规定。实际上，从《北京理算规则》第一条（共同海损的范围）的规定不难发现，其在判断共同海损是否成立时采取了与《约克-安特卫普规则》和《海商法》同样的客观标准。《北京理算规则》第一条规定：“在海上运输中，船舶和货物等遭遇自然灾害、意外事故或其他特殊情况，为了解除共同危险，采取合理措施所引起的特殊损失和合理的额外费用，属于共同海损。”可见，《北京理算规则》以界定共同海损范围的方式明确排除了在判断共同海损是否成立时对过失的考量。《北京理算规则》第一条和第三条之间是一种阶层性的关系，即前者是后者存立的基础，只有在依据前者得出共同海损已经成立的确定性结论的基础上，才会根据后者考虑是否进行共同海损理算和如何理算的问题。因此，承运人的过失仅仅是在已经认定共同海损成立的前提下判断是否应进行共同海损理算时的考量因素，而不能反过来影响共同海损是否成立的判断。第二，如前所述，有研究从现行法对共同海损成立要件的规定的合理性分析入手，认为在航程中的一方存在不可免责过失的情况下，现行规定因忽视对该过失的评价而导致对其他相关方利益的侵害，因此主张通过不可免责过失阻却共同海损成立的方式来弥补这一缺陷。而实际上，这种担忧是缺乏合理依据的。这是因为该研究忽视了一个至关重要的问题，而这一问题在上海海事法院审理的广东瑞高海运物流有限公司与中国太平洋财产保险股份有限公司宁波分公司共同海损纠纷案的判决中被明确指出：“共同海损的成立和共同海损的分摊是两个独立的问题，成立共同海损不意味着必然应当进行分摊。”①上海海事法院（2018）沪72民初3121号民事判决书。换言之，共同海损成立只是赋予宣布共损的一方以程序性的分摊请求权，而不是为其提供一种获得分摊的实质上的担保。[4]308-309正因为如此，即便共同海损是因承运人不可免责的过失引起，且承运人已就此向无过失方提出了分摊请求，也不意味着被请求的无过失方必须接受分摊；
相反其完全可以援引《海商法》第197条的规定拒绝分摊或提起抗辩。第三，共同海损实质成立说与当前的法律实践不符。如前所述，共同海损实质成立说的内在逻辑是，只有最终能获得分摊的实质上的共同海损才是真正意义上的共同海损，而真正意义上的共同海损必将进入共同海损分摊程序，并最终必将获得分摊。然而，这样的主张不仅与《海商法》第197条的规定不符，也与各国的法律实践相悖。[7]
《海商法》第197条以与《约克-安特卫普规则》规则D几乎相同的内容规定：“引起共同海损特殊牺牲、特殊费用的事故，可能是由航程中一方的过失造成的，不影响该方要求分摊共同海损的权利；
但是，非过失方或者过失方可以就此项过失提出赔偿请求或者进行抗辩。”关于承运人过失对共同海损分摊请求权影响的争论多与该规定的解释有关，概括起来主要有三种观点。接下来，依次介绍这三种观点的内容并阐明本文的立场和理由。
（一）学术观点的梳理
1.承运人过失排除其共同海损分摊请求权
该观点从共同海损制度得以建立的基本原则出发，通过推理演绎的方法得出结论。该观点认为，共同海损制度基于公平原则而建立，因此如果航程中一方的过失引起了共同海损事故，那么过失方就无权要求无过失方分摊共同海损的损失及费用，这是因为“让过失方就其自己的过失所致的共同海损要求其他方分摊共同海损费用显然是有违公平原则的”[8]。可见，根据这一观点，如果作为航程中一方的承运人因过失引起了共同海损事故，那么该项过失将排除其共同海损分摊请求权。需要特别指出的是，在这一观点之下，承运人过失的性质并不具有评价价值，换言之，无论承运人的过失是否具有可免责性，均产生排除其共同海损分摊请求权的效果。这一点与接下来所要介绍的观点显著不同。
2.承运人不可免责的过失排除其共同海损分摊请求权
该观点主张：从根本上讲，法律并不承认一方当事人在犯有不可免责的过失的情况下，还享有请求另一方分摊其损失的权利。[1]281据此可知，如果承运人不可免责的过失导致了共同海损事故，则无权要求无过失方分摊共同海损。与上一种观点不同的是，这一观点只承认过失方不可免责的过失才具有排除其共同海损分摊请求权的效力。换言之，该观点虽然否认了不可免责过失情况下的承运人的共同海损分摊请求权，但另一方面，其也承认在共同海损系由承运人可免责的过失所引起的情况下，承运人的共同海损分摊请求权不受影响。
3.承运人过失不影响其共同海损分摊请求权
第三种观点主张承运人过失不影响其共同海损分摊请求权。一方面，该观点源于对以下立场的引申，即无论航程中的一方对共同海损事故是否有过失，也不论其过失是否具有可免责性，过失方均有权提出共同海损分摊请求。这一立场主要是围绕《海商法》第197条的解释而形成的。例如有研究在对《海商法》第197条进行注释时认为，根据其规定，“即便事故是因航程中一方的过失所引起，该过失方也有权利首先主张共同海损分摊”，并继而指出该条的主旨在于强调“纵使是过失方，其要求分摊共同海损的权利在一开始也不应受到影响”[4]308-309。另一方面，还有研究为承运人的过失不影响其共同海损分摊请求权的观点提供了直接的证据支撑。首先，关于承运人可免责的过失与共同海损分摊请求权的关系，该研究指出各国的海商立法和司法实践表明，“因承运人可免责的过失引起共同海损的，各受益方仍然应当按比例分摊”，即承认了承运人的共同海损分摊请求权。其次，针对共同海损系由承运人不可免责的过失所引起的情况，该研究指出承运人仍得以要求受益方分摊共同海损的牺牲和费用，并认为这不仅是一般的海运实务和多数国家的司法态度，也与《约克-安特卫普规则》规则D和《海商法》第197条的精神相契合。[5]292
（二）本文的立场与理由
本文支持上述第三种观点，理由如下：
首先，这一观点是对《约克-安特卫普规则》及《海商法》相关规定进行文义解释的必然结论。《约克-安特卫普规则》规则D规定：“即使引起牺牲或费用的事故，可能是由于航程中一方的过失所造成的，也不影响要求分摊共同海损的权利，但这不妨碍非过失方与过失方之间就此项过失可能提出的任何索赔或抗辩。”我国《海商法》第197条做出了与《约克-安特卫普规则》规则D几乎完全相同的规定。如前文所述，既然法解释学将文义解释作为首选的解释方法，那么在探究这些规定的立法本意时就必须以其用语为解释的出发点。规则D和《海商法》第197条以朴素、平直的用语规定“即使引起牺牲或费用的事故，可能是由于航程中一方的过失所造成的，也不影响要求分摊共同海损的权利”，借此传达了明确的立法意图，即无论航程中的一方是否存在过失，也无论该过失在性质上是否可免责，均不影响要求分摊共同海损的权利。而承运人作为航程中的一方，关于其过失与共同海损分摊请求权关系的判断当然也适用于这一规则。
其次，对《约克-安特卫普规则》及《海商法》相关规定的目的解释可进一步为上述观点提供补强。一般认为，《约克-安特卫普规则》规则D的目的在于，解决围绕航程中的过失方是否有权请求共同海损分摊而产生的长期以来的争议。目的解释要求，对于规则D中的用语，应在不超出文义射程范围的前提下将其解释为符合上述立法目的。因此，对于规则D中“即使引起牺牲或费用的事故，可能是由于航程中一方的过失所造成的，也不影响要求分摊共同海损的权利”的规定而言，可能引起进一步争议的任何解释都是对原本目的的背离；
相反，只有将这一规定解释为明确肯定了过失方的共同海损分摊请求权，才是对长期以来困扰共同海损实践的争议的直接回应，从而使这一规定在目的解释的要求下实现自洽。鉴于我国《海商法》第197条对《约克-安特卫普规则》规则D的高度借鉴，可以合理地认为其与后者在过失对共同海损分摊请求权影响的问题上持有相同的立法目的。因此，根据对《海商法》第197条规定的目的解释，也应得出承运人的过失不影响其共同海损分摊请求权的结论。
再次，当前的司法实践为这一观点提供了证据支撑。在中国人民财产保险股份有限公司广东省分公司与浙江省公路物资有限公司、乐爱金财产保险有限公司共同海损纠纷案中，原告主张根据《海商法》第197条的规定，不管承运人有无过错，船东都有要求分摊共同海损的权利。这一主张得到了宁波海事法院的支持。法院在判决中指出，从《海商法》第197条的规定可以看出，“如果引起共同海损的事故是由于船东的过失所引起，不影响船东宣布共同海损，进行共同海损理算，并要求货方分摊共同海损的权利”①宁波海事法院（2014）甬海法事初字第28号民事判决书。。
最后，承认承运人的共同海损分摊请求权是保障其获得保险赔付的现实需要。实践中，如果承运人参加了保险，则在共同海损发生后往往都会向相关方提出共同海损分摊请求，而不论该共同海损是否因其过失而引起。若被请求方拒绝分摊共同海损，承运人便可据此向保险人要求赔付；
而如果承运人因为担心货方拒绝分摊而不宣布共同海损，“则会被视为擅自放弃请求分摊的权利，因而遭到保险人的拒赔”[1]281。可见，实践中承运人获得保险赔付的前提之一是切实行使了共同海损分摊请求权。从这个意义上来看，共同海损分摊请求权的行使成为承运人获得保险赔付的程序性要件，而共同海损分摊请求权的行使又必然以该权利的存在为基础，由此便会自然构建起下面这样一条逻辑路线：无论承运人对共同海损的发生是否存在过失，只有承认承运人在该项共同海损发生后享有分摊请求权并据此切实提出了分摊请求，才有可能在分摊请求被拒绝后获得保险人的赔付。由是观之，就实践层面而言，承认承运人的共同海损分摊请求权实乃保障其获得保险赔付的现实需要。
承运人过失与共同海损的关系是共同海损制度中的基础性理论问题。本文以法律规范解读、理论观点剖析和司法实践评价为方法论，对与这一问题密切相关的两个分论题，即承运人过失对共同海损成立和共同海损分摊请求权行使的影响进行了研究，得出结论认为：判断共同海损能否成立是一个对其客观构成要件是否得以满足进行评价的过程，因此无论承运人在航程中是否存在过失，也无论其过失可否免责，均不影响共同海损的成立，将承运人过失作为判断共同海损是否成立之考量因素的观点因理论上无法自洽及与实践相悖而不具可采性；
另外，承运人过失不影响其要求分摊共同海损的权利，即便此项过失为不可免责的过失亦是如此。
作为海商法的一项古老制度，共同海损制度在其漫长的演进历程中不断因应实践的检验和洗礼而趋于完善，为促进各国海运事业的发展发挥了重要作用。伴随着我国《海商法》修改进程的持续推进，共同海损制度的存在价值虽然受到了一定程度的挑战，但其在海运实践中的存续合理性和不可替代性却不容置疑。[9]特别是在我国提出“一带一路”倡议的时代背景下，我国海运事业将迎来进一步蓬勃发展的良好局面，因此亟须更加完善的共同海损制度保驾护航。为此，海商法学界应以高度的时代使命感积极回应共同海损制度发展中遇到的基础性理论问题，通过持续的理论探讨弥合分歧，形成统一认知，从而为该制度的不断完善提供坚强的理论支撑。
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