霍政欣 陈彦茹
人类社会的发展进程表明，国家之间的竞争与博弈已从早年的“热战”，经由“冷战”，发展为当下的“法律战”。①Orde F. Kittrie, Lawfare: Law as a Weapon of War, New York:Oxford University Press, 2016, p.1.作为法律战的核心手段，制裁已成为国家，特别是强国推进实现其政治、经济目的的核心外交政策工具。②霍政欣：《〈反外国制裁法〉的国际法意涵》，《比较法研究》2021 年第4 期。目前，美国是世界上运用制裁措施最多的国家，③关于美国实施的单边制裁情况，参见U.S. Department of the Treasury, “Sanctions Programs and Country Information”, https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/Programs/Pages/Programs.aspx, 2022-12-05。关于欧盟实施的单边制裁情况，参见European Commission, “Sanctions (Restrictive Measures)”, https://ec.europa.eu/info/business-economy-euro/banking-and-finance/international-relations/restrictive-measures-sanctions_en, 2022-12-05。英国、加拿大、澳大利亚、俄罗斯、日本、挪威等国也频繁使用制裁措施作为实现其外交政策的手段。④Rebecca Barber, “An Exploration of the General Assembly’s Troubled Relationship with Unilateral Sanctions”, International and Comparative Law Quarterly, Vol.70, No.2, 2021, p.343, p.353.
近年来，随着中美两国综合国力差距的缩小，美国政界出现一种强烈的危机感，于是加紧实行对华遏制战略，愈加频繁地依据其国内法对中国实体和个人实施“长臂管辖”和单边制裁，这对我国主权、安全、发展利益构成了严峻挑战。面对日趋复杂严峻的外部环境，我国坚持统筹推进国内法治和涉外法治，按照急用先行原则，加强涉外领域立法，进一步完善反制裁、反干涉、反制“长臂管辖”法律法规，①参见习近平：《坚持走中国特色社会主义法治道路 更好推进中国特色社会主义法治体系建设》，《求是》2022 年第4 期。攻防兼备的涉外法治体系已初步形成。
在此背景下，我国国际法学界围绕反制裁的议题进行了较为集中的讨论，形成了诸多成果。不过，现有研究成果多聚焦于制裁的合法性分析以及应对策略分析，②参见杨永红：《次级制裁及其反制——由美国次级制裁的立法与实践展开》，《法商研究》2019 年第3 期；
李寿平：《次级制裁的国际法审视及中国的应对》，《政法论丛》2020 年第5 期；
朱玥：《反制美国次级制裁的欧盟经验及启示：单边抑或多边》，《中国流通经济》2020 年第6 期；
霍政欣：《〈反外国制裁法〉的国际法意涵》，《比较法研究》2021 年第4 期；
魏枭枭：《美国单边人权制裁的国内运行机制与中国对等法律反制研究》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2021 年第3 期；
范晓波：《美国金融制裁的基石与应对》，《经贸法律评论》2021 年第6 期；
马光：《论反制裁措施的国际合法性及我国反制裁立法的完善》，《法治研究》2022 年第1 期；
杜涛、周美华：《应对美国单边经济制裁的域外经验与中国方案——从〈阻断办法〉到〈反外国制裁法〉》，《武大国际法评论》2021 年第4 期；
周艳云：《中国〈反外国制裁法〉中“歧视性限制措施”的识别》，《环球法律评论》2022 年第2 期；
丁汉韬：《论阻断法的实施机制及其中国实践》，《环球法律评论》2022 年第2 期；
张辉：《单边制裁是否具有合法性：一个框架性分析》，《中国法学》2022 年第3 期。从学理上阐释“外国制裁”的国际法含义和比较分析反制裁的国际实践及其效果的成果相对缺乏，从统筹推进国内法治和涉外法治的角度探讨如何完善我国反制裁法治体系的成果更付阙如。有鉴于此，本文首先厘定“外国制裁”的概念，再对近年来美国对华制裁措施及其在国际法上的合法性展开分析，进而对域外国家和国际组织已积累的反制裁法律经验进行系统梳理和比较研究。以此为基础，文章从统筹推进国内法治和涉外法治的视角出发，对我国反外国制裁的路径选择及其体系完善进行探讨，并提出相应的学理建议。
在反外国制裁的语境下，“外国制裁”并不是一个单纯的事实概念或政治概念，而是一个国际法概念，其外延与内涵决定了对于何种主体实施的制裁，一国能够以国家的名义进行反制。因此，对“外国制裁”的概念进行学理上的阐释和界定，是系统梳理我国遭受的外国制裁以及研究我国如何完善反制裁路径与措施的出发点。
（一）概念厘定：“外国制裁”
在当代国际法体系下，国际法委员会制定的《国家对国际不法行为的责任条款草案》（以下简称《国家责任条款草案》）和联合国大会通过的《国家及其财产管辖豁免公约》（以下简称《联合国豁免公约》）对“国家”的概念进行了较为系统的厘定，这为反制裁语境下如何界定“外国制裁”提供了基础。尽管《国家责任条款草案》与《联合国豁免公约》均尚未生效，但前者被公认为具有习惯国际法的地位，后者也得到国际社会的广泛接受。③Surya P. Subedi, “The Status of Unilateral Sanctions in International Law”, Unilateral Sanctions in International Law, Oxford:Hart Publishing, 2021, p.36; 王虎华、罗国强：《〈联合国国家及其财产管辖豁免公约〉规则的性质与适用》，《政治与法律》2007 年第1 期。
从《国家责任条款草案》和《联合国豁免公约》的规定来看，外国中央和地方政府对国家实施的制裁措施均可构成“外国制裁”；
外国私主体对国家采取的制裁行为，在满足特定条件的前提下，也可以构成“外国制裁”；
而政府间国际组织（以下简称国际组织）对国家实施的制裁是否属于“外国制裁”则是一个更加复杂的问题。
第一，外国中央和地方政府对国家实施的制裁措施均可构成“外国制裁”，换言之，外国中央和地方政府均可成为外国制裁的实施主体。依据《国家责任条款草案》，任何国家机关，不论行使立法、行政、司法职能，还是任何其他职能，不论在国家组织架构中具有何种地位，也不论作为该国中央政府机关或一领土单位机关而具有何种特性，其行为应视为国际法所指的国家行为。④Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with Commentaries 2001, Article 4.可见，外国中央政府机关和地方政府机关的行为，均构成国际法上的国家行为。《联合国豁免公约》也明确，“国家”是指国家本身及其政府的各种机关，包括“有权行使主权权力并以该身份行事的联邦国家的组成单位或国家政治分支机构”。⑤United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property 2004, Article 2.因此，外国中央政府和地方政府对国家实施的制裁均可被定性为“外国制裁”，且此处所指的政府，应理解为广义上的概念，不仅包括行政机关，还囊括立法机关和司法机关。
第二，外国私主体的行为如满足可以归因于该外国国家的特定条件，其对国家采取的制裁行为也可以被定性为“外国制裁”。《国家责任条款草案》明确，经该国法律授权而行使政府权力要素的私主体，其行为应视为国际法所指的国家行为。①Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with Commentaries 2001, Article 5.此外，如果私主体实际上是按照国家的指示或在其指挥或控制下行事，其行为也应归因于国家。②Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with Commentaries 2001, Article 8.可见，外国私主体的行为如果符合可以归因于该外国国家的条件，其对国家采取的歧视或限制性行为也可以构成“外国制裁”。
第三，国际组织对国家实施的制裁是否构成“外国制裁”，《国家责任条款草案》和《联合国豁免公约》并没有提供明确答案，还须结合制裁的授权情形和制裁对象等具体情况加以判断。国际组织，特别是某些负有重大国际责任的国际组织已经成为当代国际法的主体，③梁西主编：《国际法》，武汉：武汉大学出版社2001 年，第80 页。其中，联合国对“维持国际和平及安全”和“促成全球人民经济及社会的进展”发挥着核心作用。④周鲠生：《国际法》，北京：商务印书馆2018 年，第731 页。《联合国宪章》（以下简称《宪章》）第七章允许安理会在确定存在威胁、破坏和平的情势或者发生侵略行为时实施“强制性措施”。尽管《宪章》没有采用“制裁”的概念，但这里所称的“强制性措施”实质上发挥了制裁的效果。安理会在1990 年对伊拉克实施制裁的第665 号决议序言中明确采用了“制裁”一词，并在后续的有关决议中广泛使用。⑤UNSC Resolution 665, S/RES/665(1990).安理会还成立了多个相应的制裁委员会对制裁进行监督。因此，在当代国际法体系下，联合国安理会授权实施的制裁被定性为“多边制裁”，属于维护国际秩序的重要手段。遵守和协助执行安理会制裁构成联合国会员国应尽的义务。进而言之，至少对于联合国会员国而言，安理会授权实施的制裁不应被定性为反制裁语境下的“外国制裁”。
随着区域一体化的发展和国际组织职权的扩张，欧盟、非盟、美洲国家组织、阿拉伯联盟和国际奥委会等国际组织在其组织章程中规定了在特定情况下针对其成员国实施制裁的条款。⑥Treaty of Amsterdam Amending the Treaty on European Union, the Treaties Establishing the European Communities and Certain Related Acts, Article F.1(1)-(2); The Constitutive Act of African Union, Article 23, Article 30; Olympic Charter, Rule 59; International Standard for Code Compliance by Signatories (ISCCS), Article 11.1, Article B.3.1.因此，国际组织依据其组织章程对某一成员国施加的制裁，在性质上也属于多边制裁的范畴。由于多边制裁得到国际条约机制的明确授权，而条约的缔结过程体现了国家（包括被制裁国）的自主意愿，故此类制裁在国际法上具有合法性，⑦霍政欣：《〈反外国制裁法〉的国际法意涵》，《比较法研究》2021 年第4 期。不应被定性为反制裁语境下的“外国制裁”。
需要指出，部分国际组织除对其成员国实施制裁以外，还以其组织章程为依据，对其成员国以外的国家实施制裁，以推行其政策或实现其利益。例如，《欧盟运行条约》设置了“限制性措施”一编，授权欧盟对区域外第三国开展制裁行动，⑧The Treaty on the Functioning of the European Union, Title IV.欧盟由此成为“制裁游戏的主要玩家之一”。⑨Nigeld White, “Shades of Grey:Autonomous Sanctions in the International Legal Order”, in Surya P. Subedi (ed.), Unilateral Sanctions in International Law, p.73.尽管此类制裁的实施主体是国际组织而非国家，但因其是在缺少受制裁国的预先授权或同意的基础上实施的强制性措施，故在本质上属于单边制裁，应被纳入反制裁语境下的“外国制裁”。
由此可见，在反制裁语境下，“外国制裁”在性质上限于单边制裁，而不包括多边制裁；
其实施主体主要是指外国中央和地方政府，在满足特定条件的情况下，也可以是外国私主体。此外，国际组织对其成员国以外的国家实施的单边制裁，也属于“外国制裁”。
（二）现状梳理：以美国对华制裁为中心
随着美国将中国视为“最主要的战略竞争者”，⑩Donald Trump, “National Security Strategy of the United States of America”, https://trumpwhitehouse.archives.gov/wp-content/uploads/2017/12/NSS-Final-12-18-2017-0905.pdf, 2022-12-08.并挑起一场全方位的大国博弈，中国已成为美国制裁的主要目标国之一。特别是拜登执政以来，美国政府高举所谓的价值观外交和人权外交的旗帜，在“跨大西洋伙伴机制”下建立和加强美欧合作协调机制，不断加强对华制裁的力度。①例如，2021 年6 月发布的《美欧峰会联合声明》不仅多处强调须以强有力的“跨大西洋伙伴关系”应对中国挑战，还在第24段明确指出，要加强制裁运用的合作，以推进其共享的外交政策和安全目标。参见“U.S.-EU Summit Statement”, https://www.whitehouse.gov/briefing-room/statements-releases/2021/06/15/u-s-eu-summit-statement/, 2022-12-08。在此背景下，英国、澳大利亚、日本、加拿大和欧盟也开始对我国实体和个人实施单边制裁。②Rebecca Barber, “An Exploration of the General Assembly’s Troubled Relationship with Unilateral Sanctions”, International and Comparative Law Quarterly, Vol.70, No.2, 2021, p.343, p.353.我国遭受的“外国制裁”在数量上不断增加，在类型上日趋多样，反制裁的压力与难度也随之不断增加。
由于美国针对我国发起的制裁数量最多、措施最多样、影响最大，其事实上是对华制裁的主导国，故本节以美国对华制裁为考察对象，对近年来中国遭受的美国制裁进行系统梳理，并对其在国际法上的合法性作出判断，这构成我国完善反制裁路径和措施的关键。
从立法角度而言，美国对华实施制裁的法律依据既包括一般性制裁类法律，也包括美国借涉港、涉疆、涉藏、涉台、涉海等事项颁布的直接针对我国的特殊性制裁类法律。前者主要包括《国际紧急经济权力法》《全球马格尼茨基人权问责法》《以制裁反击美国对手法》等立法以及包含制裁措施的行政令，③参见National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2020 (Pub.L. No.116-92); The Global Magnitsky Human Rights Accountability Act (Pub.L. No.114-328); Countering America’s Adversaries Through Sanctions Act (Pub.L. No.115-44)。后者主要包括《对等进入西藏法》《香港民主与人权法》《香港自治法》《维吾尔人权政策法》《维吾尔强迫劳动预防法》以及《南海与东海制裁法案》等。④因《南海与东海制裁法案》尚未完成立法程序，故仍称其为“法案”，参见Reciprocal Access to Tibet Act (Pub.L. No.115-330); Hong Kong Human Rights and Democracy Act (Pub.L. No.116–76); Hong Kong Autonomy Act (Pub.L. No.116–149); Uyghur Human Rights Policy Act (Pub.L. No.116–145); The Uyghur Forced Labor Prevention Act (Pub.L. No.117–78); South China Sea and East China Sea Sanctions Act (2021)。
就制裁的实施主体而言，美国对华制裁主要由美国联邦政府层面的商务部、财政部、国务院、国防部、国土安全部和联邦通信委员会等部门实施。此外，纽约州、新泽西州和田纳西州等17 个美国的州政府也实施了对华制裁措施。这些州制定了与伊朗交易的“受审查企业名单”，对违反美国制裁伊朗相关法律的外国企业进行制裁，其中包括中国石油天然气集团有限公司、中国石油天然气股份有限公司等众多中国实体。⑤将中国企业纳入审查名单的各州包括纽约州、新泽西州、佛罗里达州、宾夕法尼亚州、密西西比州、俄亥俄州、田纳西州、伊利诺伊州、明尼苏达州、南达科他州、阿拉斯加州、爱荷华州、加利福尼亚州、科罗拉多州、北卡罗来纳州、马萨诸塞州、得克萨斯州。
就制裁措施的类别而言，美国对华制裁可以分为旅行禁令、进出口管制和金融制裁等类型。旅行禁令主要体现为拒绝发放美国签证、禁止入境美国等措施，主要针对官员和被制裁实体的股东、高级管理人员，由美国国务院和国土安全部等联邦机构负责实施。⑥姜悠悠：《论美国次级制裁的域外效力及国际法规制》，《苏州大学学报（法学版）》2022 年第3 期。例如，2020 年8 月，美国对包括中国香港特别行政区行政长官在内的11 名中国官员进行制裁，限制对其发放美国签证，禁止其入境美国。⑦“Treasury Sanctions Individuals for Undermining Hong Kong’s Autonomy”, https://home.treasury.gov/news/press-releases/sm1088, 2022-12-15.
出口管制主要体现为美国对军民两用物项、军用品、核产品以及其他与维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务相关的货物、技术、服务等采取禁止或者限制出口的措施。美国是目前出口管制制度最为严格的国家。根据物项的不同用途，其出口管制由美国不同的政府机构负责实施。⑧蔡开明：《美国对华法律政策工具以及我国反制措施研究》，《行政管理改革》2022 年第4 期。美国商务部工业和安全局（Bureau of Industry and Security, 英文简称“BIS”）负责军民两用物项的出口管制，主要通过制定和发布各类清单的方式加以实施。BIS 制定和发布的清单主要包括“被拒绝个人清单”“未经证实人员清单”“实体清单”和“军事终端用户清单”四类。⑨“Office of Foreign Assets Control-Sanctions Programs and Information”, https://home.treasury.gov/policy-issues/office-of-foreign- assets-control-sanctions-programs-and-information, 2022-12-15.美国国务院国防贸易管制局负责军用品出口的监管，⑩Directorate of Defense Trade Controls, https://www.pmddtc.state.gov/ddtc_public, 2022-12-15.核管理委员会和能源部负责核材料出口的监管。⑪Nuclear Regulatory Commission, https://www.nrc.gov/reactors.html, 2022-12-15.截至本文写作时，被BIS 纳入“实体清单”的中国实体达685 个，被纳入“军事终端用户清单”的中国实体达 70 个。①数据来源：“Office of Foreign Assets Control-Sanctions Programs and Information”, https://home.treasury.gov/policy-issues/office-of-foreign-assets-control-sanctions-programs-and-information, 2022-12-23。
进口管制主要体现为美国对源自特定国家的货物、技术、服务等采取禁止或限制进口的措施。一方面，针对中国企业，特别是高技术和通信企业的产品和技术，美国近年来以“国家安全”为由，不断加码进口管制措施。例如，2022 年11 月，美国联邦通信委员会以5 家中国企业对美国国家安全带来“不可接受的风险”为由，宣布禁止进口其电信设备。②“FCC Bans Equipment Authorizations for Chinese Telecommunications and Video Surveillance Equipment Deemed to Pose a Threat to National Security”, https://www.fcc.gov/document/fcc-bans-authorizations-devices-pose-national-security-threat, 2022-12-15.另一方面，美国以“维护人权”为由，依据《维吾尔强迫劳动预防法》对来自中国新疆的产品进口规定了系统的限制措施。该法第3 节在美国《1930 年关税法》第307 条“禁止进口在外国全部或部分由强迫劳动开采、加工和生产制造的货物”的基础上，确立了“可反驳的推定”原则，将所有新疆地区生产的产品及特定清单实体生产的产品推定为通过强迫劳动所生产，并因此禁止此类产品的进口，由国土安全部下属的海关边境保护局（Customs and Border Protection）负责实施。③The Uyghur Forced Labor Prevention Act (Pub.L. No.117–78).
美国金融制裁的手段主要包括冻结资产，限制提供信贷、保险等金融服务以及禁止或限制被制裁者在美国银行体系内的金融活动等。美国实施金融制裁，主要由其财政部下属的海外资产管理办公室（Office of Foreign Assets Control，英文简称“OFAC”）负责。OFAC 主要通过制定和管理制裁清单确定制裁对象。具体而言，OFAC 管理两类清单：一是“特别指定国民清单”，即“SDN 清单”；
另一类称为“综合制裁清单”或“非SDN 清单”。④综合制裁清单具体包括海外逃避制裁清单、巴勒斯坦立法会清单、行业制裁识别清单、外国金融机构第561 条款清单、非SDN 涉伊朗制裁法案清单、外国金融机构代理账户或通汇账户制裁清单、基于制裁项目的非SDN 制裁清单以及新近设立的非SDN 中国军工复合体企业清单。参见“Consolidated Sanctions List (Non-SDN Lists)”, https://home.treasury.gov/policyissues/financial-sanctions/consolidated-sanctions-list-non-sdn-lists, 2022-12-15。2019 年，美国凭借其主导的国际金融体系和美元在跨境业务中的核心地位对制裁清单的相关制度和措施进行了调整，强化了SDN 清单在金融制裁中的重要地位。⑤郑联盛：《美国金融制裁：框架、清单、模式与影响》，《国际经济评论》2020 年第3 期。被列入SDN 清单的外国实体和个人被禁止与美国人进行交易，被切断与以美元计价的金融体系的联系，其在美资产也会被冻结。一旦SDN 清单中列明的实体或个人被标注“受次级制裁”，则第三国人也被禁止与之展开交易，否则也将受到制裁。⑥“Specially Designated Nationals (SDNS) and the SDN List”, https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/faqs/topic/1631, 2022-12-15.截至本文写作时，被纳入SDN 清单的中国实体达251 个，中国个人达171 名，被纳入非SDN 清单的中国实体达67 个。⑦SDN 清单含有中国大陆实体193 个，个人136 名；
香港实体44 个，个人25 名；
澳门实体1 个，个人1 名；
台湾实体13 个，个人9 名。非SDN 清单含有中国大陆实体67 个。数据来源：https://sanctionssearch.ofac.treas.gov/, 2022-12-23。
（三）国际法定性：合法性分析
基于上文梳理可知，美国对华制裁均以其国内法为法律依据，没有国际条约机制的授权，因而属于单边制裁。依据制裁的效力范围，美国制裁又可以细分为“初级制裁”和“次级制裁”两种类别；
⑧初级制裁禁止或限制美国人与制裁目标国进行交易，而次级制裁则限制或禁止其他任何国家与制裁的目标国进行经贸往来。需要注意的是，由于美国对伊朗、朝鲜、俄罗斯、古巴等国实施的单边制裁包含了次级制裁措施，有大量中国实体和个人因与上述国家有贸易往来而受到美国制裁。参见Surya P. Subedi, “The Status of Unilateral Sanctions in International Law”, Unilateral Sanctions in International Law, p.47；
Kenneth Katzman, “Iran Sanctions (updated February 2, 2022)”, https://sgp.fas.org/crs/mideast/RS20871.pdf, 2022-12-15。实施主体既包括联邦政府机构，也包括一些州政府；
制裁措施则包括旅行禁令、进出口管制和金融制裁等。在当代国际法上，单边制裁是否合法，并没有清晰准确的边界，也没有统一的答案，需要针对具体制裁措施和具体情形加以判断，⑨霍政欣：《〈反外国制裁法〉的国际法意涵》，《比较法研究》2021 年第4 期。这也是外国制裁引发国际法风险的重要原因。
首先，旅行禁令通常不违反国际法。国际法在原则上不会对一国无损于其他国家主权的管理政策进行判断。①Comment by the editors of the University of Pennsylvania Law Review, “The Use of Nonviolent Coercion:A Study in Legality under Article 2(4) of the Charter of the United Nations”, University of Pennsylvania Law Review, Vol.122, No.4, 1974, p.1010.主权国家是否对外国人派发签证，属于该国主权范围内的事项。当外国人的行为抵触国家法令或利益时，或外国人成为“不受欢迎之人”时，国家基于主权权力，可将之驱逐出国，或禁止其入境。早在1892 年，国际法研究院（Institute of International Law）就通过了《关于接纳和驱逐外国人的国际规则》，并在该文件前言中阐明：“各国对于外国人之许可入境，或附带条件之许可入境，或使其强制驱离之权，乃是基于国家主权及独立原则的合理且必然的结论。”②“Règles internationales sur l’admission et l’expulsion des étrangers”, https://www.idi-iil.org/app/uploads/2017/06/1892_gen_01_ fr.pdf, 2022-12-15.因此，在一般情况下，美国实施旅行禁令，就该项制裁措施本身而言，不构成对国际法的违反。
其次，进出口管制和金融制裁既是一国对经贸活动的管理行为，也影响货物、技术和服务的跨境自由流动。目前，为数众多的国际经贸条约以便利跨国经贸交往和推动贸易自由化为宗旨，故这些类别的制裁措施通常会受到国际经贸条约的规制。对于货物贸易，《关税与贸易总协定》（General Agreement on Tariffs and Trade，英文简称“GATT”）确立了最惠国待遇（第1 条）、国民待遇（第3 条）和普遍取消数量限制（第11 条）的原则；
对于服务贸易，《服务贸易总协定》（General Agreement on Trade in Services，英文简称“GATS”）第11 条要求成员在原则上不得对与其具体承诺有关的经常交易实施国际转移和支付方面的限制。据此，美国对华制裁中大量关于进出口管制与限制金融交易的规则可能违反相关协定的规定。
值得注意的是，经贸条约在促进自由贸易的同时，也通过安全例外条款为主权国家维护本国安全利益设置了“安全阀”，从而为一国在国际贸易、金融层面的单边行为预留了弹性空间。例如，在世界贸易组织（ World Trade Organization，英文简称WTO）框架下，成员方得基于GATT 第20条、第21 条，GATS 第14 条与第14 条之二及《与贸易有关的知识产权协议》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，英文简称“TRIPS”）第73 条规定的例外条款采取单边措施。以GATT 第21 条规定为例，该条允许的安全例外情形包括五类：国家安全信息、核材料、军事物资和服务、战争和国际紧急情况以及执行《宪章》义务。除了为执行《宪章》义务所采取的会员国行动存在客观判断标准外，另外四类例外情况均由成员国自行判断。
针对国家以国家安全为由展开单边制裁的合法性问题，WTO 争端解决机构在2019 年“俄罗斯过境贸易限制案”中澄清了以下两点：一是WTO 争端解决机构对国家安全事项具有管辖权，二是措施是否符合“必要性”条件由各国进行自主裁量。③Panel Report, Russia—Measures Concerning Traffic in Transit, WT/DS512/R, para.7.102.但要求各国秉持善意原则解释“基本安全利益”的内涵，并在采取相关措施时具备最低限度的合理性。④Panel Report, Russia—Measures Concerning Traffic in Transit, WT/DS512/R, para.7.132, para.7.134.这表明，WTO 成员对于以国家安全为由实施货物和服务进出口管制拥有较大自由度，难以对其是否违反国际法进行准确定性。
美国是金融制裁的世界霸主，这在很大程度上得益于美元在国际货币体系中的主导作用。换言之，美国金融制裁措施的有效运用是以美元霸权为基础的。美元在国际货币体系中创造的难以摆脱的渠道依赖，赋予美国在国际金融秩序中不合理的压倒性权力。这种独占的权力能够轻易被用于扼制他国的资金融通渠道，金融制裁正是此种权力运用的直接表现形式之一。可见，美元霸权与美国在国际金融基础设施建设中的主导地位，是美国能够恣意对他国实施金融制裁的基石。⑤范晓波：《美国金融制裁的基石与应对》，《经贸法律评论》2021 年第6 期。不过，需要指出的是，一国援引安全例外展开金融制裁，须满足更为严格的条件。国际货币基金组织（International Monetary Fund，英文简称“IMF”）于1952 年通过一项决定，依之，如果成员国仅以维护国家安全或国际安全为由施加限制措施，则应当事先（在紧急状态下为采取措施后30 天内）通知IMF；
如果IMF 在30 天内没有提出反对意见，就意味着默许了这些限制。⑥“Payments Restrictions for Security Reasons:Fund Jurisdiction”, https://www.imf.org/en/publications/selected-decisions/ description?decision=144-(52%2F51), 2022-12-15.由此可见，美国对包括中国在内的其他国家采取金融制裁，滥用了美元作为世界主要货币形成的金融特权，亦不具备援引安全例外的程序性要件，其合法性和正当性明显不足。
除国际条约外，习惯国际法也为单边制裁的合法性提供了判断依据。其中，国家主权平等和不干涉两项原则对于判断初级制裁和次级制裁这两种具体单边制裁措施是否合法提供了明确指引。
国家是主权的，因而是平等的。国家平等原则是国际法的一项基本原则，①周鲠生：《国际法》，第217 页。不干涉原则系从国家主权平等原则中衍生而来。依据国际法院在“尼加拉瓜案”中的意见，“干涉”是指存在一国对另一国事务的干预，且干预涉及的是“国家主权原则允许每个国家自主决定的事项”，包括对其政治、经济、社会和文化制度的选择以及外交政策的制定。②Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (Nicaragua v. U.S.), Merits, Judgment of 27 June 1986, [1986] ICJ Rep.14, para.205.尽管随着实践的发展，国内事务和国际事务之间的互动不断加强，国内事务的边界在一定程度上出现模糊地带，但对于他国主权范围内的事务不予干涉仍然是国际法的基本原则。③P. H. Winfield, “The History of Intervention in International Law”, British Yearbook of International Law, Vol.3, 1922, p.139.正如日本学者大沼保昭所言，主权国家构成今天国际社会的基本要素，原则上各国内部的问题由该国来解决；
尽管这一原则因受到种种挑战而有所修正，但其仍是现行国际法的基本原则。④大沼保昭：《人权、国家与文明：从普遍主义的人权观到文明相容的人权观》，王志安译，北京：生活· 读书· 新知三联书 店2003 年，第2 页。
由此可见，美国对涉港、涉疆、涉藏、涉台等属于中国内政的事项进行立法，并通过初级制裁措施对我国实体和个人实施制裁，有违不干涉原则，构成对国际法的违反。美国对华制裁中的次级制裁措施，旨在禁止或限制中国与其初级制裁对象国展开贸易活动，以实现美国对外政策和国家利益。这类制裁措施在本质上是美国将其国家主权凌驾于中国国家主权之上，并以制裁为手段逼迫中国改变对外政策，干涉了中国独立自主展开对外贸易活动的权利，故同时违反了主权平等原则和不干涉内政原则，不论体现为何种类型，也毫无争议地违反了国际法。⑤杨永红：《次级制裁及其反制——由美国次级制裁的立法与实践展开》，《法商研究》2019 年第3 期；
霍政欣：《国内法的域 外效力：美国机制、学理解构与中国路径》，《政法论坛》2020 年第2 期；
姜悠悠：《论美国次级制裁的域外效力及国际法规 制》，《苏州大学学报（法学版）》2022 年第3 期。
为应对外国制裁，域外国家和国际组织在实践中逐渐发展出“事前预防”“国际争端解决”以及“国内反制立法”等不同应对路径。从功能角度来看，这些现有路径可为我国应对外国制裁的策略选择提供借鉴。
（一）事前预防
在制裁发起国制定和实施相关制裁措施之前，受制裁国通过政治游说、外交谈判等方式提前介入，力求阻止制裁或者降低制裁的严厉程度，这种做法被称为“事前预防”。⑥刘建伟：《美国次级经济制裁：发展趋势与常用对策》，《国际经济评论》2020 年第3 期。
在法律上，事前预防有两种具体路径。一是干预外国制定制裁立法，即在外国完成制裁立法之前采取预防性措施。例如，欧盟曾通过外交手段干预美国2017 年《以制裁反击美国对手法》草案中次级制裁规则的制定。《以制裁反击美国对手法》第二章被称为“反击俄罗斯在欧洲与欧亚地区影响力法”，最初文本中包含许多影响欧盟利益的次级制裁条款，相关内容包括对参与俄罗斯深海、极地和页岩石油开发以及能源管道建设的外国企业进行制裁。欧委会主席表达了对“美国优先”政策损害欧洲利益的不满，指责美国干涉欧盟内部事务，并威胁将相关纠纷诉诸WTO 争端解决机构。经过欧盟的多轮交涉，美国对该法最终文本的相关条款进行了修改，要求总统在发起制裁前应当“与盟友进行协调”，这在一定程度上满足了欧盟的要求，减轻了对欧盟利益的损害。⑦Dominik Tolksdorf, “U.S. Sanctions Law and Western Coordination on Russia Policy”, https://www.wilsoncenter.org/publication/ kennan-cable-no-29-us-sanctions-law-and-western-coordination-russia-policy, 2022-12-15.
二是在制裁发起国执法阶段进行预防。例如，美国总统及联邦行政部门被赋予处理外交及国家安全事务的宪法权力，且制裁类法律大都给予行政执法部门程度可观的自由裁量权。因此，对制裁发起国行政执法部门展开游说，不失为争取制裁豁免或者使制裁国减轻制裁力度的有效方法。
2018年6 月，中兴通讯股份有限公司通过为期三个月的密集游说活动，花费约140 万美元，使得美国商务部有条件解除限制美国公司向其出售配件和软件产品的禁令。①Kenneth P. Vogel, “Targets of U.S. Sanctions Hire Lobbyists with Trump Ties to Seek Relief”, https://www.nytimes.com/ 2018/12/10/us/politics/sanctions-lobbyists-usa.html, 2022-12-15.此例虽是公司而非国家层面展开的游说实践，但足以说明在制裁发起国执法阶段展开游说，可以达到预防外国制裁的目的。
（二）国际争端解决
为和平解决单边制裁引起的国际争端，一些受制裁国尝试在各类国际争端解决机制下寻求救济。伊朗曾以美国违反1955 年《友好、经济关系和领事权利条约》为由，将美国诉至国际法院。国际法院于2018 年10 月就本案发布临时措施，以一致意见判令美国取消针对伊朗的部分制裁，这些制裁主要涉及进口食品、农产品、药物、医疗器械和事关民航安全的客机零部件及设备。但在国际法院发布临时措施的命令后，美国宣布退出该条约。②国际法院于2021 年2 月第三次也是最后一次对该案的管辖权问题作出审查，确定其对于伊朗诉美国违反《友好、经济关系 和领事权利条约》一案具有管辖权。该案后续进展尚待观察，参见Alleged Violations of the 1955 Treaty of Amity, Economic Relations, and Consular Rights (Islamic Republic of Iran v. United States of America), Preliminary Objections, Judgment, ICJ Reports 2021。
在WTO 争端解决历史上，曾经出现过若干起涉及单边制裁的纠纷。
1996 年，欧盟就美国《赫尔姆斯—伯顿法》引发的次级制裁争议向WTO 提起诉讼。由于该案以和解告终，专家组未对此问题详加分析。③United States—The Cuban Liberty and Democratic Solidarity Act, WT/DS/38, Lapse of the authority for establishment of the Panel.2018 年，美国将部分委内瑞拉国民列入SDN 清单，并对其施加财产性权益限制和交易限制，委内瑞拉遂在WTO 争端解决机制下向美国提出磋商请求。④United States—Measures Relating to Trade in Goods and Services, WT/DS574/1, Request for consultations by Venezuela.遗憾的是，该案并未进入专家组程序，也未对以金融手段开展单边经济制裁的WTO 合规性问题进行详细说理。
（三）国内立法反制
在外国已经实施制裁以后，针对外国制裁的国内立法反制路径主要有“阻断”与“制裁”两种模式。前者以制裁与国内法域外适用之间的耦合关系为制度设计的着眼点，通过拒绝承认并阻止外国制裁措施的法律效力来达到防御制裁的目的；
后者则更进一步，通过对外国制裁进行针锋相对的反击，产生转守为攻的效果。立法反制是在本国国内法范畴内采取的制裁应对策略，因而在根本上有别于依托外交方式实现的事前预防路径。
以阻断立法应对外国制裁的法理基础在于阻断外国制裁性立法的域外适用。一国对外国实施单边制裁往往需要依托其国内法的域外适用，制裁和国内法域外适用之间因而存在一定的耦合关系。阻断法的立法思路是通过设置禁止履行规则以及索赔条款，以限制外国制裁法在本国域内的适用，削弱外国的域外行政管辖或减损其管辖的实际后果，从而否认和抵消外国制裁法的域外适用效果。
从适用范围上看，阻断法的发展过程可划分为两个阶段。在第一个阶段，阻断法局限于在司法协助层面对损害本国司法主权的取证、执行等司法协助请求进行立法阻断，主要针对的是司法协助中的不当请求问题。具言之，阻断功能大致可以分为四种类型：（1）拒绝提供证据；
（2）阻止外国判决的执行；
（3）禁止本国人遵守外国主管机关的命令；
（4）允许就外国惩罚性赔偿进行索赔。⑤Deborah Senz, Hilary Charlesworth, “Building Blocks:Australia’s Response to Foreign Extraterritorial Legislation”, Melbourne Journal of International Law, Vol.2, No.1, 2001, p.78.法国、英国、澳大利亚和加拿大等国积累了较为成熟的阻断立法经验。⑥例如法国1968 年阻断法（la loi n°68-678 du 26 juillet 1968）、澳大利亚1984 年《外国诉讼程序（过度管辖）法》（Foreign Proceedings (Excess of Jurisdiction) Act)、英国1980 年《保护贸易利益法》（Protection of Trading Interests Act 1980）、加拿 大1985 年《外国域外措施法》（Foreign Extraterritorial Measures Act）等。第二阶段的阻断法则禁止本国当事人遵守有关经济制裁的外国法律。欧盟1996 年《抵制第三国立法域外适用效果及行动条例》（以下简称《阻断条例》）首度将阻断模式用于反制裁，使其成为对抗外国制裁的有力法律武器。《阻断条例》的对抗色彩主要表现在两个方面：第一，该条例在附件中直接列明禁止遵行的特定外国法，并适应制裁形式的变化在2018 年对附件中所列的外国制裁性法律清单进行了修订；
第二，《阻断条例》有效运用索赔条款，赋予欧盟境内受到《赫尔姆斯—伯顿法》等美国制裁类法律影响的个人和实体以诉权，使其能够通过在欧盟成员国法院起诉的方式进行索赔，并允许此类判决在欧盟境内得到承认和执行。①“Commission Delegated Regulation (EU) 2018/1100 of 6 June 2018 Amending the Annex to Council Regulation (EC) No 2271/96 Protecting Against the Effects of Extra-Territorial Application of Legislation Adopted by a Third Country, and Actions Based Thereon or Resulting Therefrom”, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex:32018R1100, 2022-12-15.
从法理基础上看，制裁立法模式与阻断法有所不同。阻断模式的原理在于通过设置禁止履行规则和索赔条款来限制外国制裁法在本国域内适用；
制裁模式则不限于否认和抵消外国制裁法的域外适用效果，而是更进一步，通过发起针锋相对的制裁进行反击。
自2014 年克里米亚“脱乌入俄”事件以来，美欧对俄罗斯实施了多轮制裁，制裁范围从初期的外交领域逐步扩大到能源、军事技术合作以及金融等诸多领域。②柳丰华：《俄美关系的走向及其影响》，《国际问题研究》2021 年第2 期。为应对困局，俄罗斯制定和完善了一系列法律，这些是制裁立法模式的典型例证。
2018 年，俄罗斯颁布了《针对美国和其他国家不友好行为的措施（反措施）的法律》，授权政府实施报复，对象涵盖对俄罗斯实施制裁的国家、受该国家管辖的实体、受该国直接或间接控制的组织以及该国的官员和公民。③该法列举的报复措施主要有六种类型：终止或者暂停与相关国家和外国组织的国际合作；
禁止或者限制进口相关国家或外国组织生产的货物或原材料；
限制外国组织从俄罗斯进口某些产品或原材料；
禁止外国组织参与俄罗斯的私有化进程；
禁止外国组织参与俄罗斯的政府采购项目；
总统决定的其他报复措施等。参见“On Measures (Countermeasures) in Response to Unfriendly Actions of the United States and Other Foreign States”, http://ips.pravo.gov.ru:8080/default.aspx?pn=0001201806040032, 2022-12-15。为配合反制裁立法的执行，俄罗斯还对其法律进行了如下几方面的完善：第一，确立对制裁案件的管辖权及禁诉令制度。
2020年6 月，俄罗斯总统普京签署了第171 号联邦法律，赋权俄罗斯仲裁法院管辖涉及受制裁俄罗斯实体的争议，允许受到制裁的俄罗斯实体在国内申请禁诉令，还禁止外国法院或者俄罗斯境外的国际商事仲裁机构对其启动或者继续诉讼（或仲裁）。④http://publication.pravo.gov.ru/Document/View/0001202006080017, 2022-12-15.第二，颁布《关于针对外国不友好行为采取反制措施的总统令》，并在2021 年5 月将美国加入“不友好国家”名单。根据该法令，如外国对俄罗斯国家、公民或法人有不友好行为，俄罗斯将限制或在必要时完全禁止这些国家的外交使团和领事机构、国家机关和机构代表处与在俄个人签订劳动合同以及其他民事合同。⑤“Russian Government Approves List of Unfriendly Countries”, https://tass.com/politics/1289825, 2022-12-15.
（四）比较分析
从域外立法经验和实践来看，反外国制裁的上述应对路径各有特色，可以为本国安全、利益提供一定程度的保护，均有值得借鉴之处。但上述路径也并非完美，尚不足以完全消弭制裁带来的法律风险。
事前预防是应对外国制裁的“先手棋”，在满足特定条件下，能以较小的代价系统性降低外国制裁的风险。但是，事前预防也存在较大的局限性。首先，事前预防外国制裁主要借助外交与政治游说方式，其效果在很大程度上依赖两国之间的关系。欧盟预防外国制裁的成功经验与其美国盟友身份息息相关，其经验能否为其他国家复制存在较大不确定性。特别是在美国将对华遏制与打压确立为国家战略的背景下，中国对美国制裁进行系统性事前预防的难度极大，可行性甚微。其次，通过事前预防方式影响执法的程度受到一定限制。例如，美国总统和联邦行政部门对执行制裁虽然拥有一定的自由裁量权，但也受到较为严格的法律约束。如《以制裁反击美国对手法》第二章要求美国政府持续向国会提交法律实施报告，以此强化国会在制裁效果跟踪以及对俄政策制定等方面的监督，行政执法部门的自由裁量权因而处于国会的制约与监督之下。⑥The Countering America’s Adversaries Through Sanctions Act, Section 241, Section 242, Section 255, Section 256.此外，游说与谈判往往需要投入大量的经济与时间成本，受制裁国或受制裁对象不得不根据自身实际情况做慎重考量。
和平解决国际争端是《宪章》规定的原则之一，国际争端解决模式在理论上是顺应国际法治要求的法律路径。但是，由于全球治理体系存在显著缺陷，这一路径往往遭遇管辖争议、程序受阻和执行不力等问题。在案件受理阶段，国际争端解决机构的管辖权原则上来源于特定条约，并基于国家同意。在当代国际法体系下，只有WTO 争端解决机制在事实上确立了对于WTO 涵盖协议相关争议的强制管辖权。①Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes (DSU), Article 23.因此，提交国际争端解决机构的案件在大多数情况下会因管辖权争议而程序停滞。此外，在现行国际法体系下，国际社会呈现出“横向”的平行关系，国际争端解决机构的裁决缺少强制执行机制，其能否真正得到执行，在很大程度上依赖各国自身实力。②霍政欣：《论全球治理体系中的国内法院》，《中国法学》2018 年第3 期。
面对外国已经实施的制裁，国内立法反制贡献了阻断和制裁两种具体路径，前者为本国人不遵守外国制裁命令提供依据，后者能够向制裁发起国发起进攻性反制，提高反制威慑力。不过，阻断立法制造了法律冲突，会令受被制裁国管辖的实体陷入遵守外国制裁法律和本国阻断法律的两难境地。这既是阻断法应对外国制裁的原理，也给本国企业和进入本国市场的跨国企业带来守法困境。在这种情况下，依赖被制裁国市场的中小型企业可能会受到更多保护，但部分大型跨国企业和金融机构则可能在对受损利益进行比较衡量后选择离开被制裁国市场。此外，域外阻断立法的实践表明，此类法律的实际效力取决于国家实力的对比，只有在制定阻断立法的国家实力显著强于制裁实施国的前提下，此类法律才能取得实效。③霍政欣：《国内法的域外效力：美国机制、学理解构与中国路径》，《政法论坛》2020 年第2 期。例如，以色列建国后，阿拉伯联盟（以下简称“阿盟”）通过了包含次级制裁的贸易禁令，禁止其他国家与以色列开展贸易。对此，美国于1977 年修订《出口管理法》以阻断阿盟的制裁令并惩罚配合阿盟禁令的公司。由于美国的实力远强于阿盟，后者的次级制裁被有效阻断。④The Export Administration Amendments of 1977 (Pub. L. No.95-52).再如，前已论及，美国频频动用以金融制裁措施为主的制裁武器，所依赖的正是美元霸权，尤其是对美元支付清算系统和国际金融报文传送系统等金融基础设施的主导权，⑤范晓波：《美国金融制裁的基石与应对》，《经贸法律评论》2021 年第6 期。这一点也很难为其他国家所模仿。
近年来，我国加快涉外领域立法，已初步建立起具有中国特色的反制裁法律体系。但是，面对外部环境变化带来的新矛盾和新挑战，这套体系尚待加强与完善。一方面，面对霸权国家频繁以“法律”手段对我国实施单边制裁和“长臂管辖”，我国尚未建立起全面的防备体系和有效的阻断机制，涉外法治之“盾”还未完全铸好；
另一方面，在运用法治手段实施各类反制措施以维护国家主权、安全、发展利益方面，我国还存在法律制度供给不足的问题，涉外法治之“矛”亟待加快打造。在此背景下，立足中国国情，系统检视我国反外国制裁法治体系的现状，并在此基础上吸收和借鉴国际经验，是构建体系完善的反外国制裁法治体系的必由之路。
（一）现状：我国反制法律工具箱分析
现阶段，我国的反制重点停留在国内立法层面，反制法律制度呈现从零散到整合、从被动应对到攻防兼备的发展态势。一方面，我国立法机关通过制定新法或修法，在对外贸易、外商投资、出口管制和数据安全等重点领域，对他国“歧视性的禁止、限制或者其他类似措施”进行应对；
⑥参见《中华人民共和国对外贸易法》第7 条，《中华人民共和国外商投资法》第40 条，《中华人民共和国出口管制法》第48条和《中华人民共和国数据安全法》第26 条。另一方面，我国行政和立法机关先后颁布了更有针对性的《不可靠实体清单规定》（中华人民共和国商务部令2020 年第4 号），《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（中华人民共和国商务部令2021年第1 号，以下简称《阻断办法》）和《反外国制裁法》。其中，《阻断办法》为拒绝遵行他国制裁性法律及措施提供国内法依据；
《不可靠实体清单规定》在性质上等同于制裁，加强了我国反外国制裁法治体系的对抗性；
而《反外国制裁法》则兼有制裁和阻断的双重效果。
《不可靠实体清单规定》对我国开展经济制裁进行了初步探索，根据第2 条，它适用于以下情形：外国实体危害中国国家主权、安全、发展利益；
违反正常的市场交易原则，中断与中国企业、其他组织或者个人的正常交易，或者对中国企业、其他组织或者个人采取歧视性措施，严重损害中国企业、其他组织或者个人合法权益。不过，《不可靠实体清单规定》在立法位阶上仅为部门规章，需要《对外贸易法》《出口管制法》和《国家安全法》等上位法为其提供执法正当性依据。
《阻断办法》的属事适用范畴是外国对我国实施的次级制裁，亦包含具有次级制裁效果的初级制裁。①廖诗评：《〈阻断外国法律与措施不当域外适用办法〉的属事适用范围》，《国际法研究》2021 年第2 期。《阻断办法》在制度安排上创设了外国法律与措施不当域外适用的信息报告与评估确认制度、阻断外国法律或者行政命令在国内执行的禁令制度以及对受影响当事人的司法救济制度。为避免守法困境，《阻断办法》第8 条允许中国公民、法人或其他组织申请豁免遵守禁令。值得注意的是，《阻断办法》第9 条赋予中国公民、法人或者其他组织对遵守禁令范围内外国法律与制裁的行为寻求损害赔偿之请求权，并允许对外国判决造成的损失提出追偿。但“遵守”行为缺乏确定的法律内涵，在商业背景之下，较难确定某一企业终止商业交易的行为究竟仅仅是出于商业考虑，还是遵守外国法律、措施的结果，故《阻断办法》所授予的诉权在认定标准、适用范围等方面具有较大的不确定性，当事人对诉讼结果也相应缺乏必要的预见性。②丁汉韬：《论阻断法的实施机制及其中国实践》，《环球法律评论》2022 年第2 期。
《反外国制裁法》围绕反制裁的逻辑展开，内容涵盖立法原则和立场、反制措施适用的情形及其适用对象、拟采取的反制措施、国家反制工作协调机制以及相关组织和个人的义务。《反外国制裁法》规定了两种实施路径：一是由国务院有关部门将相关个人和实体列入反制清单的公共路径，二是由合法权益受损害的我国公民、组织主动提起诉讼的私人路径。前者发挥制裁效果，后者起到阻断效果。
《反外国制裁法》规定的反制清单制度为打造涉外法治之“矛”提供了国内法依据。根据《反外国制裁法》第4 条，国务院有关部门可以决定将直接或者间接参与制定、决定、实施“歧视性限制措施”的个人、组织列入反制清单。③根据国务院有关部门决定，还可对列入反制清单个人的配偶和直系亲属以及列入反制清单组织的高级管理人员或者实际控制人采取反制措施。个人、实体被列入反制清单的法律后果包括限制入境或驱逐出境，查封、扣押受制裁者在中国境内财产，以及限制商业交易、进行出口管制等贸易制裁。该法第6 条还提供了一项兜底性规定，允许采取其他必要措施。
《反外国制裁法》第12 条授权合法权益受损害的中国实体和个人提起相关诉讼，在一定程度上弥补了《阻断办法》第9 条的上述缺憾。《反外国制裁法》第12 条第1 款要求“任何组织和个人均不得执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施”；
第2 款则进一步赋予合法权益受到歧视性限制措施损害的中国公民、组织提起诉讼的权利。这一条款将其针对的行为限制在“执行”和“协助执行”的行为，其中，“协助执行”的概念已经体现出立法者对行为人主观意图的关注，进一步明确了该条款的适用范畴。
需要强调，中国依据《反外国制裁法》针对外国实施的制裁措施原则上符合《国家责任条款草案》为“反措施”设置的实体性与程序性要求，因而可以获得国际法上的合法性支撑，④参见霍政欣：《〈反外国制裁法〉的国际法意涵》，《比较法研究》2021 年第4 期。这与美国将本国主权凌驾在他国主权之上为出发点和以干涉别国内政为目的而采取的单边制裁存在本质区别。
综上可见，我国目前主要通过国内立法反制来应对外国制裁，一个以《反外国制裁法》为核心、以《不可靠实体清单规定》和《阻断办法》为补充的反制裁法律体系已初步形成。
（二）方向与建议：反制裁路径完善
从国际来看，世界进入动荡变革期，国际竞争越来越体现为制度、规则、法律之争。⑤习近平：《坚持走中国特色社会主义法治道路 更好推进中国特色社会主义法治体系建设》，《求是》2022 年第4 期。面对国际环境新形势和国际竞争新态势，我国必须统筹推进国内法治和涉外法治建设，加强涉外领域立法，提升涉外执法司法效能，坚决维护国家主权、安全、发展利益。涉外法治是联通国内法治和国际法治的桥梁纽带，既是国内法治的延展，也包含部分国际法治的要素。①黄惠康：《准确把握“涉外法治”概念内涵 统筹推进国内法治和涉外法治》，《武大国际法评论》2022 年第1 期。作为涉外法治建设的重要内容，我国反制裁法治体系建设应当妥善运用国际法与国内法两种规则以及国际法治与国内法治两种机制，一方面在立足本国国情的前提下吸收借鉴国际经验，重视防患于未然的事前预防路径，积极运用国际争端解决机制，另一方面不断完善反制裁的国内立法、执法和司法制度与规则。②何志鹏：《涉外法治：开放发展的规范导向》，《政法论坛》2021 年第5 期。
一是合理借鉴事前预防模式。如前所述，在美国现行对华政策背景下，对于来自美国的制裁，我国难以通过事前预防模式加以系统应对。尽管如此，对于欧盟以及与我国没有地缘政治冲突的世界大多数国家而言，事前预防模式依然值得我国借鉴和采纳。以应对来自欧盟的制裁为例，欧盟与其成员国之间也存在制裁及豁免的权力分配，这为我国采取事前预防措施留下一定的操作空间。根据欧盟理事会发布的《欧盟共同外交与安全政策框架内限制措施（制裁）的实施和评估准则》，欧盟在制定经济制裁措施时应当在相关法律文件中规定对受制裁人员给予适当豁免，范围包括法律费用、其他特殊费用、人道主义需求或者履行国际义务需要等方面。给予豁免的标准以及在个案中决定是否给予豁免之权力，则由具体实施制裁的各成员国国家机关享有。③“Guidelines on Implementation and Evaluation of Restrictive Measures (Sanctions) in the Framework of the EU Common Foreignand Security Policy”, https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-5664-2018-INIT/en/pdf, 2022-12-15.可见，在自然人和实体面临欧盟制裁风险时，我国可以善用这一权力分配制度和规则，寻求规避欧盟制裁或者降低制裁的严厉程度。④廖博宇：《欧盟经济制裁中的成员国权力分配及司法救济》，《武大国际法评论》2019 年第6 期。
二是善用国际争端解决机制。我国启动反制措施，在国际法上会受到单边自助措施的合法性评估，而诉诸国际争端解决机制不仅能避免自助行为的合法性争议，还能给对方带来国际法律与舆论等层面的压力，从而有助于实现反制目的。尤须指出，尽管WTO 上诉机制目前陷入停滞，且其程序本身也存在可改进之处，但WTO 争端解决机制仍然是多边贸易体系的支柱，其作用依然值得重视。结合欧盟的经验来看，WTO 争端解决机制内嵌的磋商程序能够创设谈判机会，使得各国能够在协商对话中以适合自身利益的方式解释法律，⑤白雪、邹国勇：《美国“长臂管辖”的欧盟应对：措施、成效与启示》，《武大国际法评论》2021 年第5 期。并提高争端解决效率。中国加入WTO 二十余年来积累了丰富的国际争端解决经验，对于WTO 规则也有深刻的理解。因此，对于涉及经贸手段的制裁争议，我国应适时启动相关争端解决程序，在多边框架下维护本国安全和利益。
2022 年12 月12 日，中国将美国对华芯片等产品的出口管制措施诉诸WTO 争端解决机制，这是我国运用国际争端解决机制展开反制裁、维护自身合法利益的重要举措，其后续发展值得持续关注。⑥《商务部条法司负责人就中国在世贸组织起诉美滥用出口管制措施限制芯片等产品贸易答记者问》，中国商务部官网，http://www.mofcom.gov.cn/article/xwfb/xwsjfzr/202212/20221203373159.shtml, 2022-12-15。
三是继续完善反外国制裁的国内法规则体系。首先，我国《民事诉讼法》及相关司法解释对于涉外民事管辖权还缺少细化规定，未来还需要妥善处理管辖权规则与实体法域外效力条款的衔接问题。从表述来看，《反外国制裁法》第12 条第1 款没有效力范围的任何限制，在理论上具有广泛的域外管辖权。尽管如此，由于该法并未就违反该规定设置具体的法律后果，其实际效果因而局限于为中国公民、组织提起诉讼提供法律依据。在这种情况下，我国法院能否据此对私主体提起的诉讼行使管辖权，还须依据涉外民事管辖权的有关法律规定加以确定。
其次，在全球化时代，反制裁法律的实际效力在相当程度上以其域外效力为支撑，因此，立法机关应在构建我国法域外适用体系的系统工程中不断完善反制裁立法。与美国奉行的单边主义与霸权思维不同，中国秉持真正的多边主义，“坚决反对一切形式的霸权主义和强权政治”。⑦习近平：《高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表 大会上的报告》，北京：人民出版社2022 年，第60 页。我国反制裁法律规则域外效力的厘定因而应当以与规制的域外行为或事项存在合理、密切的联系为前提，并以不违反国际法的禁止性规定为底线。⑧霍政欣：《域外管辖、“长臂管辖”与我国法域外适用：概念厘定与体系构建》，《新疆师范大学学报（哲学社会科学版）》2023 年第1 期。在此前提下，我国反制裁立法应通过合理运用国籍、住所、效果、行为、物项、技术、密切联系和国家安全利益等多元化连接点确立域外管辖权，并在此基础上进一步优化域外效力条款的适用条件、方式及其法律后果，①廖诗评：《中国法域外适用法律体系：现状、问题与完善》，《中国法学》2019 年第6 期。再辅之以具有可操作性的配套司法政策，从而系统、科学、合理地界定我国反制裁法律规则的域外效力范围。
再次，《反外国制裁法》关于反制决定的程序规则较为简略，根据第7 条，制裁决定免于行政复议和行政诉讼，国务院有关部门依据该法所作的反制决定即具有终局效力。为减少实施单边制裁措施可能引发的正当程序争议，我国有必要在立法中为被制裁对象设置必要的程序保障条款。未来我国立法应建立反制措施申请暂停、变更和取消制度，以进一步增强我国反制裁制度的程序合法性。
四是注重提高司法反制水平和执法反制效能。在司法方面，我国应建立涉及反制裁立法适用事项的逐级上报与审查制度。在司法实践中，我国法院已日益频繁地接触到反制裁立法的适用问题。例如，上海金融法院近期在审理承认和执行一份新加坡仲裁裁决的案件中，对涉及《反外国制裁法》的事项作出了裁定，并对外交部反制措施的具体含义进行了“司法阐释”，其合理性及后续影响值得研究。②该案中，申请人M 银行是一家境外金融服务机构，被申请人W 公司作为境内保证人，为M 银行与案外人H（新加坡）有限公司的原油买卖交易提供担保。因债务人H 公司及保证人W 公司违约，新加坡国际仲裁中心裁决保证人支付相应款项。M 银行作为债权人向上海金融法院申请承认和执行新加坡国际仲裁中心作出的仲裁裁决。被申请人W 公司辩称，本案存在《纽约公约》第5 条规定的情形，不应予以承认及执行，其提出的两条理由分别是：仲裁庭中一名仲裁员所属的律师事务所被我国制裁，裁决有失公正；
被申请人系从事液化气管道业务影响到社会民生工程的中国企业，要求依据《阻断办法》不予承认、执行。上海金融法院经审查认为，中国外交部门发布相关制裁针对的是本案所涉仲裁员所在的律师事务所，而非针对仲裁员个人，且制裁作出之时，本案所涉仲裁裁决已完成。该制裁亦非《纽约公约》第5 条规定的不予承认范围，与本案审理无关。在选择仲裁员的过程中，新加坡国际仲裁中心及申请人均向被申请人履行了告知义务，程序并无不当。而且仲裁是当事人自行选择的纠纷解决手段，这一行为不涉及外国法律不当域外适用，《阻断办法》在本案中并不适用。参见上海金融法院（2021）沪74 协外认1 号裁定书。需要强调的是，《反外国制裁法》的适用要求对于外国相关措施是否违反国际法进行个案判断，这须以熟悉国际法规范和外交政策为前提。考虑到地方法院对外交政策往往缺乏了解，且外交属于中央事权，为保证国家反制裁立法得到统一、妥当的适用，有必要尽快建立法院内部逐级上报与审查制度，将涉及适用反制裁立法的事项上报最高人民法院审查，并在国家反制裁协调机制的建立过程中注重搭建司法与行政机关的信息交流与政策协调制度。结合我国处理涉外关系的既有文件来看，行政部门对于中国法院处理相关涉外案件一直发挥着相当程度的影响，二者之间的协调关系也能够有效降低地方法院对我国外交政策可能造成的干扰。③蔡从燕：《中国崛起、对外关系法与法院的功能再造》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2018 年第5 期。
在执法方面，我国反制法律法规体系的突出问题在于各项制裁措施缺乏执法协调机制，提高执法反制效能因而构成未来我国完善反制裁法律体系的重中之重。当前，我国反制裁立法和部门规章规定了清单制度，并对列入不可靠实体清单及反制清单的实体采取查封、扣押和冻结等制裁手段。这些制裁措施涉及众多行政部门的职权，急需建立统一的反外国制裁工作协调机制加以统合，并明确规定具体的执法程序和规则，促进有关部门协调联动、共同配合。需要指出，关于实施制裁措施的程序性事项，我国在执行多边制裁实践中积累的经验特具借鉴意义。
2017 年9 月，《国务院办公厅关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》（国办函〔2017〕84 号）对执行联合国安理会反恐怖融资相关决议的国内程序进行了细化。该意见详细规定了金融制裁名单的提交、审议、发布、监督执行以及除名等全流程中相关主管机关的职责分工，并且明确规定了在执行金融制裁过程中开展资产冻结的时效、范围、程序、善意第三人保护及相关法律责任。这一举措完善了执行安理会决议而实施制裁的相关程序，对于我国以制裁方式开展的反制措施具有极强的参考价值。
“当前，世界之变、时代之变、历史之变正以前所未有的方式展开。”④习近平：《高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表 大会上的报告》，第60 页。面对百年未有之大变局，特别是恃强凌弱、巧取豪夺、零和博弈等霸权霸道霸凌行径给人类社会带来前所未有的挑战，习近平总书记强调：“中国坚持经济全球化正确方向，推动贸易和投资自由化便利化，推进双边、区域和多边合作，促进国际宏观经济政策协调，共同营造有利于发展的国际环境，共同培育全球发展新动能，反对保护主义，反对‘筑墙设垒’、‘脱钩断链’，反对单边制裁、极限施压。”①习近平：《高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表 大会上的报告》，第61—62 页。上述重要论断为我国应对日益复杂严峻的国际环境，特别是通过不断充实应对挑战、防范风险的法律工具箱有力反制外国制裁和维护国家及人民利益指明了方向。
经过努力，我国反外国制裁法律体系已经初步建立，运用法治手段展开国际斗争，维护国家主权、安全、发展利益的能力得到显著提升。但是，面对美国等西方国家愈加倚重“法律手段”打压竞争对手的严峻现实，这套体系还存在制度不协调、规则可操作性不足以及配套机制尚未有效建立等问题，亟待完善。同时，与国际上较为成熟的反制经验相比，我国反外国制裁的经验和手段还显不足，执法和司法能力尚待提高。因此，我国应在统筹推进国内法治和涉外法治的系统工程中加快完善反制裁法律制度和规则，一方面积极借鉴国际先进经验与做法，合理借鉴事前预防模式，善用国际争端解决机制，另一方面立足本国国情，加快推进制度建设，完善反外国制裁立法体系，提高司法反制水平和执法反制效能，为维护国家主权、安全、发展利益提供有力的法治保障。
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