摘 要 在司法实践中，强奸罪和强制猥亵罪有着明显的主观、行为特征的区别，也有法益保护对象的不同。强奸未遂案件中，往往伴随着强制猥亵行为。虽然我国刑事法律规范没有明文规定吸收犯，但是在司法实践中对于在主观方面有强奸、奸淫目的的案件，一般以强奸未遂处理。在强奸案件中的强制猥亵行为一般不具有独立评价价值，其中的强制猥亵行为与强奸行为相比，其性质更轻，应当吸收于强奸行为中。
关键词 强制猥亵 强奸行为 吸收
作者简介：李超，天津市西青区人民检察院第一检察部，检察官助理。
中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.12.009
强制猥亵罪中的猥亵行为一般是指性关系以外的侵犯他人性权利的行为，行为形式并无具体法律规定，可笼统概括为“性关系行为”以外的行为。因此，侵犯他人性权利的性关系以外的诸多行为方式，比如强行抚摸、抠摸被害人隐私部位，强行亲吻、搂抱他人以寻求性刺激的行为均在强制猥亵行为评价的范畴之内。一般而言，强奸行为则是以强行发生性关系为目的，以发生性关系为唯一行为方式。除此之外，以强奸行为的论处的情形也有一些模糊情形，尤其是在强奸未遂的情形中，存在强行脱衣、强行搂抱、抚摸、抠摸、亲吻等非性关系行为。在对这些非性关系行为及整体行为进行评价时，司法实务部门一般是考察犯罪嫌疑人的主观目的，如具有明显的奸淫目的，一般以强奸罪（未遂）论处;如无奸淫目的，以强制猥亵罪（既遂）论处更为妥当。这种处理方式，也反映出了对强奸罪中的强制猥亵行为的一般评价，即强制猥亵行为被强奸行为所吸收。在我国的法律规定中，强制猥亵妇女罪和强奸罪具有不同的法益保护目的。强奸罪仅针对女性弱势群体的性权利和性自由，而强制猥亵罪所保护的对象除了妇女，还扩大到不宜以强奸罪归罪的强制猥亵男性行为。虽然强奸罪和强制猥亵罪在侵害被害人合法权益方面存在不同行为方式，但该罪名除了区分行为方式外，还在于区分对法益的不同保护。不能仅仅以行为方式作为区别两种罪名的唯一遵循，仍需要考察行为方式的犯罪动机、目的等主观状态。因此，对该行为的评价，应当遵循主客观相统一的原则，既要考察犯罪行为的行为特征，也要考察犯罪嫌疑人的主观目的，避免强奸罪（未遂）与强制猥亵罪数罪并罚的重复评价、以及强制猥亵罪的单一评价。
在司法实践中的强奸（未遂）案件与强制猥亵案件的审查起诉中，应当坚持主客观相统一的审查原则，避免主观归罪或者客观归责的偏颇。在犯罪客观层面，强奸罪（未遂）和强制猥亵罪在行为方式上存在很高程度的重合。在行为方式上，二者均是性交行为以外的行为，行为特征具有高度的相似性;在犯罪主观方面，强奸（未遂）案件犯罪嫌疑人存在明确的奸淫目的，而强制猥亵犯罪嫌疑人一般不具有奸淫目的，其寻求变态性刺激的主观目的更加明显。因此，在行为表现形式高度相似的案件中，区别二类罪名的关键在于确定犯罪嫌疑人的主观目的。本文认为，在强奸未遂行为与强制猥亵行为高度相似情况下，犯罪嫌疑人主观方面有奸淫或者强奸目的，应当以强奸罪（未遂）追究其形式责任;犯罪嫌疑人主观方面更多是寻求性刺激而不具备强奸目的，应当以强制猥亵罪（既遂）追究其形式责任。
强制猥亵罪和强奸罪（未遂）在犯罪构成中，行为层面的构成主要区别在于犯罪嫌疑人的犯罪行为中是否存在双方（异性）性器官（生殖器官）接触尚未插入，即犯罪行为是否具有明显的性行为特征，如犯罪行为不具有该特征，则需要着重考察犯罪嫌疑人的主观状态，如其犯罪目的、动机。在司法实践中，审查该二类案件的犯罪目的，应当重调查研究、不轻信口供或者口述，在结合犯罪嫌疑人供述、被害人陈述的基础上，还应当结合案件其他证据，比如现场勘验笔录、现场照片，能否印证供述或者陈述内容，证人证言、报警记录等证据能否印证言辞证据。强奸未遂案件与强制猥亵案件是涉及被害人隐私的案件类型，案发过程一般具有秘密性。案发现场一般仅有被害人、犯罪嫌疑人在场，因此，能够直接证明犯罪嫌疑人主观意图的证据更多是依赖犯罪嫌疑人供述、被害人陈述。而言辞证据的不稳定性是认定主观意图的天然陷阱，因此，应当更加注重对客观证据的印证审查。在犯罪嫌疑人供述认罪情形中，犯罪嫌疑人供述与被害人陈述较为一致，对犯罪行为的定性较为容易、稳定。而在犯罪嫌疑人供述与被害人陈述矛盾较大、犯罪嫌疑人供述不一致的情形中，对犯罪行为的定性则更依赖对全案证据的综合审查。
典型案例：犯罪嫌疑人王某在某足疗店单间进行足疗消费时，将正提供足疗服务的被害人蒋某（女）扑倒在地，将其压在身下，强行用手抚摸被害人蒋某的胸部、阴部，强行亲吻被害人。后被害人蒋某将犯罪嫌疑人王某咬伤后趁机逃跑，并及时寻求店内店员帮助，并报警称自己被强奸。犯罪嫌疑人据不供述犯罪行为，被害人陈述稳定、一致。
对犯罪嫌疑人王某的行为定性是强奸罪（未遂）还是强制猥亵罪（未遂）存在两种不同观点。
观点一：犯罪嫌疑人王某构成强奸罪（未遂）。
在犯罪行为方面，虽然能够确定犯罪嫌疑人王某有违背妇女意愿，强行猥亵妇女的行为，但是也能够通过证据认定犯罪嫌疑人王某有明确的奸淫目的，但因为意志以外的原因未得逞。犯罪嫌疑人王某拒不认罪，且就主要犯罪事实未如实供述，仅凭其供述无法还原案发经过。而被害人陈述稳定、一致，被害人陈述中明确犯罪嫌疑人曾对其说过发生性关系之类的言语，并不顾被害人反抗实施强制猥亵行为。且被害人在逃离现场后第一时间寻求现场员工帮助，并在报警时称自己被强暴。上述情形通过证人证言、公安机关出具的受案登记表等证据能够得到印证。从证据的真实性、关联性而言，被害人陈述更为真实，且与其他证据更为吻合，印证性更强。反而是犯罪嫌疑人供述，在现有情形下无证据印证。故应当采信被害人陈述，以强奸罪（未遂）定性。
观点二：犯罪嫌疑人王某构成强制猥亵罪（既遂）。
在犯罪行为方面，能够认定犯罪嫌疑人王某实施了强制猥亵行为，虽然能够认定嫌疑人有奸淫目的，但是整个过程中，犯罪嫌疑人王某要求被害人蒋某语气发生性关系的言语仅仅是一个意思表示，并不是事实行为。仅有意思表示而無相对性的强奸行为，而无发生性关系的任何行为，仅仅有强制猥亵行为，且该意思表示与强制猥亵行为之间缺乏关联性，且犯罪嫌疑人局不供述其犯罪行为，应当以强制猥亵罪定性。
本文认同第一种观点。
就强奸行为而言，犯罪嫌疑人王某在整个犯罪过程虽然未实施强奸行为，但是其未实施强奸行为的原因并非出于是自动放弃强奸行为。根据当时的情形，犯罪嫌疑人王某未实施强奸行为的理由在于被害人的反抗，正是由于被害人的反抗将犯罪嫌疑人王某咬伤，被害人才得以逃跑，也造成了犯罪嫌疑人王某强奸未能得逞的结果。从该犯罪状态及成因可见，犯罪嫌疑人王某实施的强制猥亵行为是其实施强奸行为的预备行为，其强奸未遂是意志以外的原因未能得逞。
本案属于强奸案件中的强制猥亵行为，强制猥亵行为应当吸收于强奸的犯罪事实中，以强奸罪（未遂）论处。目前学界一般认为，吸收关系有三种：重行为吸收轻行为，即性质较为严重的行为吸收性质较轻的行为;实行行为吸收预备行为，预备行为是实行行为的先行阶段，一般情况下，行为的发展由预备到实行;主行为吸收从行为。①在实践中，强奸案件往往伴随有一定的强制猥亵行为，而强制猥亵行为一般被性质更为严重的强奸行为所吸收。且强制猥亵行为一般是强制行为的预备行为，附属于性交行为，实行性交行为吸收了强制猥亵行为。在强奸案件中，强迫性交行为之前的强制猥亵行为不宜单独定性，应坚持主客观原则，综合考虑，以避免对犯罪嫌疑人犯罪行为的重复评价。
注释：
① 高铭暄，马克昌主编.刑法学[M].北京大学出版社，高等教育出版社，2000年版，第481页.
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