关键词 适用规则 裁量性赔偿 裁量结果差异
裁量性赔偿是指在当事人无法举证证明权利人的损失或侵权人违法所得的确切数额，但有证据证明上述数额明显超出法定赔偿限额时，根据具体案情在法定赔偿限额之外确定赔偿数额的一种制度。裁量性赔偿已经全领域覆盖了知识产权侵权诉讼，一般都有严格的适用前提，一般都以侵权获利为判定依据，但不同法院的裁量结果差异较大，缺乏具体的适用规则，上诉比例较高。
一、裁量性赔偿的起源和概念
2009年，最高人民法院在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（简称2009年《知识产权审判意见》）第16条中指出：“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。”此后，司法实践中在法定最高限额以上确定赔偿额的案例逐渐增多，关于裁量性赔偿的提法也开始增多。裁量性赔偿是指在当事人无法举证证明权利人的损失或侵权人违法所得的确切数额，但有证据证明上述数额明显超出法定赔偿限额的情况下，根据案件具体情况在法定赔偿限额之外确定赔偿数额的一种制度。应该说，裁量性赔偿是酌定赔偿的一种特定方式，特指超出法定赔偿限额确定赔偿额的一种损害赔偿计算方式，其本质还是根据侵权损失或者侵权获利来确定损害赔偿数额。
二、裁量性赔偿的司法现状
尽管法律及相关司法解释并未明确规定裁量性赔偿，对裁量性赔偿的适用也存在一些争议，但司法实践对裁量性赔偿的探索已经遍地开花。
（一）司法政策的探索
江苏省高级人民法院2005年11月出台的《关于知识产权侵权损害适用定额赔偿办法若干问题的指导意见》第23条第2款规定：“原告提供的证据虽不能准确计算出因侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益，但足以证明其受到的损失或被告获得的利益超过定额赔偿最高限额，而原告非唯一请求适用定额赔偿办法的，可以参照其他赔偿原则在最高限额以上酌情确定赔偿数额。”
浙江省高级人民法院2009年10月出台的《关于审理侵犯专利权纠纷案件适用法定赔偿方法的若干意见》第三条规定：“权利人虽不能举证证明因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权获得的利益的具体数额，但是根据产品数量、市场份额、广告宣传以及向工商、税务管理部门提供的财务报表资料等相关证据，可以确信因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权获得的利益明显超过100万元的，不适用法定赔偿方法确定赔偿数额。”
上海市高级人民法院2010年8月出台的《关于知识产权侵权纠纷中适用法定赔偿方法确定赔偿数额的若干问题的意见（试行）》第一章第一条第二款规定：“对于难以证明权利人受损或者侵权人非法获利的具体数额，但有证据证明前述数额确已超过法定赔偿最高限额的，不应适用法定赔偿方法，而应综合全案的证据情况，在法定赔偿最高限额以上合理确定赔偿数额。”
北京市高级人民法院也在2015年4月出台的《关于审理涉及综艺节目著作权纠纷案件若干问题的解答》第9条指出：“有证据能够证明权利人的实际损失或侵权人的违法所得明显高于《著作权法》规定的五十万元的法定赔偿数额，可以根据具体情节酌定赔偿五十万元以上的赔偿数额。”
（二）审判实践的探索
笔者近期关注裁量性赔偿问题，经查阅大量案例，发现裁量性赔偿有以下特点：
1.全领域覆盖知识产权侵权诉讼
适用裁量性赔偿方式酌定赔偿数额的案例已经涵盖了著作权、商标权、专利权以及不正当竞争等各个领域。如在侵害著作权案件中，陈喆诉余征、湖南经视文化传播有限公司等侵害著作权一案（以下简称琼瑶诉于正案）的判赔数额是500万元；在原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司诉被告北京幻想纵横网络技术有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案件（（2013）沪二中民五（知）初字第191号，涉案作品为《永生》，简称《永生》案）中，法院最终确定的判赔数额是300万元。在侵害商标权案件中，原告周乐伦诉被告广州市盛世长运商贸连锁有限公司、新百伦贸易（中国）有限公司（简称新百伦公司）侵害商标权纠纷一案（（2013）穂中法知民初字第547号，（2015）粤高法民三终字第444号，简称新百伦案）的一审判赔数额为9800万元，二审判赔数额为500万元。在侵害专利权案件中，原告贾莹诉被告刘跃林侵害外观设计专利权纠纷一案（（2011）高民终字第1989号，简称贾莹诉刘跃林案）的判赔数额是1000元，低于法定赔偿最低限额1万元。在不正当竞争纠纷案件中，原告腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司诉被告北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司不正当竞争一案（（2013）民三终字第5号，简称3Q大战案）的判赔数额为500万元。具体情况见下表：
知识产权的无形性，权利人自行举证其实际损失极其困难，而侵权人的获利通常有比较具体的表现形式，如财务账册、网站上的自认宣传、与上下游产业链之间的合同和交易记录等。因此，大部分适用裁量性赔偿的案件都以侵权获利证据为基础，判定侵权获利是否明显超出法定赔偿，如琼瑶诉于正案、《永生》案、新百伦案等。
