对行贿罪中从旧兼从轻原则适用的思考

　　内容摘要：《刑法修正案（九）》实施后，行贿罪在入罪数额、量刑数额等方面均发生了变化，特别宽宥制度从宽的幅度亦规定得更加严格。新法与旧法相比，既有从轻的内容，也有加重的内容，如何准确的适用从旧兼从轻原则，需要从其适用对象、适用范围、适用方法及“从轻”标准等角度综合加以认定。本文对从旧兼从轻原则的讨论，并不局限于分析行贿案件，而是从该原则在实践运用中的一般性问题入手。本文认为，从旧兼从轻原则的适用对象可以出于人道主义适当放宽；适用范围除了包括定罪量刑的实体规定外，还包括程序性规定，并适用于司法解释中补充法律空白的相关规定；适用方法为新法与旧法之间的择一适用、整体适用；“处刑较轻”应该以宣告刑较轻为衡量标准，且应考虑刑法总则的内容，以主刑作为主要的衡量尺度。
　　关键词：刑事实体 溯及力 从旧兼从轻 行贿罪
　　【基本案情及诉讼过程】
　　被告人王某于2009年12月至2011年7月北京市监狱管理局及原北京市劳动教养工作管理局招录工勤人员期间，为使其弟王某某、妹夫刘某某能被招录，向时任北京市监狱副监狱长的王某东（另案处理）请托并分别给予王某东人民币4万元、8万元。被告人王某于2015年4月23日被北京市监狱管理局纪委查获。同年12月29日法院作出一审判决。
　　我国《刑法》第12条规定，本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。该条规定，确立了我国刑法对溯及力问题采取相对的行为时法主义，以“从轻”作为法溯及力的条件或者标准，被普遍称之为“从旧兼从轻原则”。司法实践中，由于对该原则的理解不够统一，加之相关的司法解释、上级法院的指导批复意见中蕴含的指导理念似乎亦与该原则存在矛盾之处。从旧兼从轻原则在适用对象、适用范围、适用方法、“从轻”标准等角度，均有理论探讨价值和实践意义。本文以王某行贿案为分析对象，尝试对《刑法修正案（九）》实施中对从旧兼从轻原则的具体适用加以阐述，另将该原则在实践运用中的一般性问题一并探讨。
　　【从旧兼从轻原则的适用对象：广义还是狭义】
　　（一）广义和狭义适用对象的区别
　　根据法的文义解释，从旧兼从轻原则的适用对象是“行为”。目前司法界对该原则适用对象的规定可以分为狭义和广义两类。狭义的适用对象是指，发生在新刑事法律生效之前，未经审判或者判决尚未确定的行为。该原则广义的适用对象除包括狭义的适用对象所涵盖的行为之外，还包括裁判已经确定或者正在服刑的行为。目前适用该原则采取广义对象的立法例包括俄罗斯联邦刑法典、西班牙刑法典等。如《俄罗斯联邦刑法典》第10条规定：（1）规定行为不构成犯罪，减轻刑罚或以其他方式改善犯罪人状况的刑事法律，有溯及既往的效力，即适用在该法律生效之前实施犯罪的人，其中包括正在服刑的人或已服刑完毕但有前科的人；（2）如果犯罪人因为犯罪行为正在服刑，而新的刑事法律对行为规定了较轻的刑罚，则应在新的刑事法律规定的限度内减轻刑罚。《西班牙刑法》第2条、《奥地利刑法典》第61条也都认为，只要对行为人有利，新刑法对其生效以前实施的，包括已被生效判决所确定的行为也可以适用。我国台湾地区和澳门地区刑法典也有类似的规定。根据我国《刑法》第12条第2款的规定，本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。可见我国刑法对该原则的适用对象的规定属于狭义范畴，即只承认该原则对未决行为的溯及效力，而对于已经由生效裁判评价的行为，为保护既判力和稳定民众预期的考虑，没有留下适用该原则的空间。
　　本案中，被告人王某的行贿行为发生在2010年和2011年。检察院于2015年4月23日对其立案侦查，同年5月7日将其逮捕，本案于同年12月29日宣判。因此，2015年11月1日《刑法修正案（九）》正式实施之时，被告人王某的行贿行为处于未经人民法院裁决阶段，属于从旧兼从轻原则的适用对象。
　　（二）广义和狭义适用对象的内在联系
　　虽然本案被告人的行贿行为属于典型的该原则的狭义适用对象，不涉及狭义适用对象和广义适用对象的分辨取舍问题，但随着各国刑事法律理念的发展和实践的变化，我们仍有必要对该原则的广义的适用对象中蕴含的内在法理加以探讨。从旧兼从轻原则属于刑法溯及力原则之一，[1]具体而言，属于行为时法主义的例外情形，即对犯罪行为原则上应按案发当时的刑事法律来处罚，但当裁判时新刑法所规定的处罚轻于行为时法时，应当按裁判时法处罚。相对行为时法主义蕴含的内在法理，刑法应当提供明确的行为指引预期，不能对行为人施以其行为时无法知晓和预见的新的刑罚后果，除非基于人道主义的考虑，适用新法更有利于行为人，方可以突破适用行为时法主义的限制。由此可见，从旧兼从轻原则中“从轻”的考量系人本主义指导下对行为人个体的谦抑和关怀。回到对该原则适用对象范围的讨论，不管是选择狭义还是广义适用对象，其中对行为人个体境况的关怀是一脉相承的，两者没有本质差异，只是程度深浅不一。采取狭义适用对象是在关注个体的基础上，就个体利益让位于秩序稳定又作了一个折中选择，而采取广义适用对象则选取了一种对特殊情况下个体利益更彻底的关怀和改善。因此，从从旧兼从轻原则的理论基础延伸，为司法实践中面对具体案例时采取广义的适用对象留下了可以讨论的空间。
　　主张采取该原则的狭义适用对象的观点，主要是担心对裁判既判力以及司法、法律权威的动摇及造成其他不利影响。这种观点也代表了我国立法者的考虑。回顾我国刑事法律体系的不断修订和完善过程，其中蕴含的刑法理念以及刑事政策也始终处于不断变迁和调整的过程，我国刑法从建国初期的注重强有力的社会秩序管制和矫正，逐渐愈发关注对国家权力的必要限制和刑事被告人权益的保护，照此发展，未来采取该原则的广义适用对象并非没有可能，此其一。其二，对特殊情况下个别犯罪人个体境况的改善与对生效裁判既判力的维护之间并不是顾此失彼的关系。维护既判力和司法权威有许多方法和途径，实践中有损既判力的主要原因也绝不在于此种特殊的个别情况基于人道主义的个案调整；更何况这种调整还是依据从旧兼从轻原则的指引和依据现行有效法律产生的。因此，建议对符合从旧兼从轻原则精神的个案进行调整，当某一行为在我国不再具有犯罪性质时，应停止刑罚的执行。犯罪的社会性危害性不是一成不变的，而是随着社会的发展而变化。当行为的社会危害性消失时，就应当让行为人及时回归社会，没有必要让行为人承担多余的刑罚。在刑罚方面，只有新刑法规定的刑罚比旧刑法畸轻时，可以参照新刑法酌减原判决的且未执行完毕的刑罚。特别是行为时刑法对某一行为规定了死刑，而新刑法没有规定死刑，只要判决的死刑未执行，就应当停止执行，将死刑变更新为新刑法所规定的最高刑。

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