关键词：文物返还；
国际公约；
建议
一、有关文物追回的国际公约及评述
基于战后战胜国对战败国关于战时财产保护和追索的实践，联合国教科文组织总结了此前关于武装冲突中保护文化财产的国际惯例与国际公约，于1954年海牙会议制定了在武装冲突时对文化财产予以保护的国际公约《武装冲突情况下保护文化财产公约》及其议定书。公约强调各缔约国不仅在武装冲突时、而且在平时也应对文化财产加以保护和尊重，禁止在武装冲突时对文化财产进行盗窃、抢劫、侵占等行为，在武装冲突中，应该对重要的建筑和文物设置特殊醒目的标志等。公约奠定了文化财产保护国际法律框架的基础。
在武装冲突时对文化财产给予国际保护固然重要，但禁止和防止文化财产的非法国际流转也不可或缺。联合国教科文组织于1970年通过主要基于国际公法和各国国内行政法原则和机制而制定的《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》，“其宗旨是通过建立各国间的合作体系和文化遗产流动中的道德标准来加强国际间的一致行动。即当一国的文化遗产遭到劫掠时，它可以吁请有关国家协助，而在这些行动中各缔约国采用的是统一的标准。”公约承认国际合作是保护各国文化财产免遭非法进出口和所有权非法转让的最有效方法之一，要求各缔约国采取措施，有效行使防止文化财产非法进出口和非法转让的职责，并主要通过外交手段进行文物的“返还和归还”，不过公约还鼓励缔约国之间订立双边和多边条约来实施彼此的国内文物保护法，从而便利文物资源国在他国得以本国法律为依据来请求非法流转出境的文物。不过，公约的达成主要还是建立于这样一个共识：非法国际文物流转必须通过实施更加全面的法律控制才会得以减少，迄今已有92个国家批准加入该公约，签约国遍布全球各大洲，使之成为目前最重要的控制文物非法流转的国际公约。
不过，公约虽然在理论上是很具吸引力的国际法律机制，但在国际社会的政治现实中，它的实施却相当困难，因为它在一开始就被批评为“在缔约国之间利益与责任分担严重不均”。因此主要的文物市场国都拒绝批准签署。为此，经联合国教科文组织委托，国际统一私法协会组织专家组研究草拟有关草案，于1995年6月在罗马外交大会上通过《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》。公约基本体现了1970年公约对“文化财产”的定义，但又有所不同，其适用范围包括：国际范围内返还被盗文物的请求和归还违反文物出口法律走私出国的文物的请求，不同于1970年公约，1995年公约一方面将使用范围扩展到被盗文物，另一方面允许政府及其所属博物馆之外的其他私人主体在其他缔约国境内提起追索被盗或被非法出口文物。
二、中国圆明园文物追索将面临的有关法律问题
（一）公约的溯及力
根据《维也纳条约法公约》第28条的规定：“除条约表示不同意思或另经确定外，条约对当事人生效之日以前所发生的任何行为或事实或已不存在之任何情势，条约之规定不对该当事国发生拘束力”，即“条约不溯及既往”原则。由于1954年公约并没有除外规定，而1995年公约明确规定：“公约仅适用于本公约对一国家生效后在该国提出索还请求”且是在“本公约对缔约国生效以后从该领土内被盗”的文物和非法出口文物，因此，对于公约在有关国家生效以前的流失文物，不能依据公约要求返还。由于圆明园文物是1860年被英法联军抢走而流失的，因而不能依据1954年公约提出返还请求。
（二）公约的约束力
公约是基于缔约国的自愿而缔结的，一般仅在缔约国之间才产生约束力，因此“条约不拘束第三国”是国际社会所普遍接受的基本原则。事实上，很多西方国家作为“文物流入国”，奉行所谓的“文物国际主义”，以“人类共同享有的遗产”为幌子为自己获得的不义之财辩解，并没有加入公约。收藏流失文物的一些主要国家包括法国，以公约与其本国法律冲突为由而拒绝加入，因而不能依据公约向这些国家提出返还文物的要求。
（三）追索流失文物的主体的范围
由于1970年公约规定文物追索应由原主国提出，因此可依据公约提出追索的仅限于中国政府部门，因此，如果对该事件提起诉讼的话，本应由以中国的名义提起诉讼，但是如果以中国的名义前往法国的地方法院提起诉讼，证明中国政府接受了法国法院的管辖，这也是与中国一贯主张的国家豁免理论背道而驰的。
对于不能够纳入国际框架加以解决的流失文物的返还问题，国际上通常采取法律外的解决方式，即通过外交途径加以解决，如通过国家之间的友好协商或者通过施加政治压力来解决，尽管追索圆明园流失文物付诸法律解决存在着相当大的障碍，但是我们依然可以对文物返还问题的解决寄予希望。
参考文献：
1、马自树.保护文化遗产，与文物犯罪行为作坚决斗争[J].中国文物报,1997(5).
2、《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》第5条[Z].
3、《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》第7条[Z].
（作者单位：西华师范大学）
